《欧共体出租权指令》评介

成员国对该条平衡契约两方利益的规定给予了很高的评价，认为它是现代著作权法中应有的一种模式。德国政府考虑，在将来修改著作权契约法时，将这个精神一般化。〔6〕
二
、出借权
（一）公共借阅权
出借是读者和用户之间传播作品及邻接权客体的一种十分常见的形式。著作权法历来不干预这种发生在所谓最终用户之间的行为。但是，由于图书馆事业的不断扩大，特别是录像带、cd等媒体出借规模的扩大，时间延长，极大地方便了私人翻录，使其销量以及作者及其他权利人的收益受到了影响。于是，先进国家对出借行为的法律评价便出现了变化。它们赋予了著作权人一种新的报酬请求权，（注：只有英国法律规定了专有出借权，其1988年的《著作权、设计权和专利权法》附件七第6条和第8条规定出借计算机程序、音像制品应征得权利人许可。）即针对公共图书馆获得经济补偿的权利。这种权利被称为“公共借阅权”或“图书馆版税”（bibliothekstantieme）。不过，到九十年代初期，保护该权利的国家仍十分有限，在欧洲只有德国、丹麦和荷兰等。这种权利不受有关国际公约的保护。
可见，出租必须是营利性质的，其典型是音像商店出租音像制品的行为。是否具有营利性不能以收不收费为标准，《指令》序言指出，如果有关的公共借阅机构向读者收取手续费，那么只要该收费标准不超过其管理支出的需要，则不能认为这种收费具有了直接或间接的经济利益。《指令》的起草者原本对“经济利益”的理解较宽泛，他们曾认为，由商业公司组织或赞助的图书馆的“出借”行为也视为出租。其理由是，它们虽然不向公众收费，但是却为资助者带来了广告效果，因而引起了间接的经济效益。这种立场受到了学者们的批评，他们认为，在图书馆本身未获利的情况下仍将其行为视为出租是不可取的。〔1〕
该款推定的效力仅及于表演者的出租权，但是《指令》允许成员国法律对作者和电影制片人签订的合同也作同样的推定。当然，这种推定也应不影响作者获得适当报酬的权利，且应允许当事人作相反的约定（第2条第6款）。
由于《指令》同时赋予了多个主体以出租权，在涉及到作品的实际出租时，就需要所有有关主体的认可。例如一张音乐激光唱盘的出租，既需录音制品制作者的许可，又需要表演者的许可，还需要作曲家的许可。实践中的通常作法是由后两者将其出租权转让给录音制品制作者，由他来实现作品的最终出租。考虑到作者和表演者往往缺乏足够的谈判实力来捍卫自己的经济利益，为了强化他们的法律地位， 《指令》第4条规定，如果作者或表演者把录音制品或电影作品原件、复制件的出租权转让给了录音制作者或电影制片人，则他们仍保留有分享适当的出租报酬的权利。这种报酬请求不能事先放弃，但是可以由集体管理机构来行使。至于权利集体管理的具体做法由成员国自行规定。成员国甚至可以实行强制集体管理，即不允许权利人自己行使报酬请求权，而只能由代表其利益的集体管理机构集中行使。成员国也可以自行规定，这些报酬应由谁来具体支付，如由录制者、具体的出租者或者其他相关人支付等（《指令》第4条第4款）。成员国可以为“适当报酬”确定一个最低的分成比例，也可以任由当事人双方自由商定。
像制品等。它们必须是“首次记录”的。首次记录的含义和《罗马公约》第3 条第3项的规定相同，其目的在于排除那些翻录的结果， 例如通过在电影院翻拍他人的电影制作的录像或激光视盘。
另外，关于计算机程序的出租在1991年5月14 日的《计算机程序保护指令》第4条第3项中亦有规定，它不受《出租权指令》的影响。〔5〕
2.录音制作者权利
可见，《指令》在两个重要的方面发展了已有的公共借阅权，即将它强化为绝对权并将它赋予邻接权的主体。
（三）出租权和出借权的共同规定
出பைடு நூலகம்以及出借所涉及的客体都仅限于作品或有关客体的有形的载体，至于通过因特网观看电影的行为不属于《指令》所称出租、出借，而是被视为作品的一种再现。当然，《指令》也允许成员国在国内法中对这种所谓的“电子出租”（elektronische vermieten）进行规范。
根据《指令》第1条和第2条的规定，出借权是指权利人允许或者禁止有关机构出借其权利客体的权利。出借权的主体包括作者、表演者、录音者和电影制片人。其客体包括作品、录音制品、电影作品和录像制品的原件和复制件。而“有关机构”是旨对公众开放的机构。出借必须是非为直接或间接的商业利益目的而将上述客体在一定期限内交付他人使用的行为。
《欧共体出租权指令》评介
作者：韦之
中图分类号：df523 文献标识码：a
制定《欧共体出租权指令》（以下简称《出租权指令》或《指令》）（注：《指令》英、德文本分别载于c1994，553—559，grvr int.1993，144—147）的原因是由于欧共体各成员国在有关作品的出租权、出借权以及某些邻接权方面的制度相去甚远，这些差异了妨碍了成员国之间的贸易和竞争。不仅如此，其消极作用随着各自新的法令的颁行以及司法实践的推进而呈现出扩大的趋势，这显然不利于共同体内部统一市场的形成。此外，制定统一的指令的目的还在于，提高对作品及邻接权客体的保护水平，以适应新的技术进步，弥补权利人因技术进步而蒙受的经济损失，同时打击猖獗的盗版行为及其他侵权活动。
《指令》共16条，分为四章，它们的标题分别为：出租权和出借权、邻接权、保护期、共同规定。另外，《指令》还有一个篇幅相当长的序言，其中阐明了制定该文件的基本思路和方向。现将其实质性条文综合评介如下。
一、出租权
（一）出租权的定义
出租权是指著作权人、邻接权人出租其作品或者邻接权客体的专有权利。根据《指令》第1条第2款，出租是指“为了直接或间接的经济利益而在有限期间内提供使用。”
除了《指令》列举的主体而外，各成员国还可以根据需要保护其他权利主体。
就客体而言， 建筑作品和实用艺术作品被排除在外（《指令》第2条第3款），因为这两种作品出租时其实用价值起着决定性的作用， 而美感方面的作用是次要的。当然，建筑作品和实用艺术作品仅指实际建造、制造完成的实物，至于它们的图纸、模型或其他图片仍受出租权保护。而“电影”则包括有声、无声电影作品、视听作品或录
出租应是对“第三者”完成的行为
，在本单位图书馆发生的使用即便有某种经济色彩也不属于出租。《德国著作权法》规定，在雇佣关系中专为完成劳务合同确定的义务而发生的“作品提供使用”行为不属于出租，因为雇员相对于其雇主而言不是“第三者”，这种内部交流不存在所谓“交付使用”问题。〔2〕
“有限期提供作用”意味着期满时有关作品将被返还给提供者，与此相对应的是“无限期提供使用”，也就是买卖，自然不属于该《指令》规范的行为。
出租和发行有着密切的联系，两者都是扩散作品的方式，故在有的国家出租权被视为发行权的一部分；而另一些国家则将两者并列规定，使之成为相互独立的两种权利。对此，《指令》没有硬性要求，任各成员国自行其是。
（二）出租权的主体和客体
在《指令》起草阶段，曾有利益团体主张，出租权及出借权应只赋予音像制品的制作者，因为这些产品的传播行为一般都是由它们来完成或启动的。如果作者也享有这两种权利的话，将会使实际操作因各方滥用禁止权而难以实现。但是《指令》的制定者驳斥了这种论调，认为作者和表演者等自然人的创作对音像事业的繁荣起着决定性的作用，他们应同时受到保护，以便维持不同权利主体之间的利益平衡。至于滥用禁止权的担心是多余的，过去的合同实践已表明，相关各方在类似情况下能够为了共同的利益达成妥协。〔4〕在这里， 我们再一次看到了在著作权制度演进过程中，创作者和传播者间的微妙关系。
为推动共同体的经济和文化事业的不断发展，共同体委员会于1991年1月24日提出了“关于出租权、出借权及某些邻接权指令草案”。 次年2月12日欧洲议会对该草案作出了积极的评价，并提出了修改意见，在此基础上委员会进行了相应的修改。1992年6月18 日共同体理事会形成了对该草案的“共同立场”，并在1992年11月19日通过了《指令》。（注：《指令》要求成员国最迟在1994年7月1日完成国内立法来贯彻指令。但是，事实上只有比利时、希腊、法国、意大利和瑞典按时完成了立法工作。see eipr 1995p.370.）
《指令》强调，无论是出租权还是出借权，都不因有关的客体原件或复制件的出让或其他发行行为而受到影响。换言之，权利耗尽原则不适用于该两项权利（第1条第4款）。根据权利耗尽原则，作者将其作品的原件或复制件售出以后，便丧失了控制该原件或复制件的权利。购买者可以自由处分它们。〔9〕
《指令》第11条规定
（二）《指令》确立的出借权
共同体委员会十分强调对出借行为和出租行为同等评价。它认为两者都是著作权法意义上的使用行为，权利人应该对之享有相应的权利。一个国家如果要给公众创造无偿借阅的机会，那么它就必须给所有为公共图书馆有效运作作出贡献的人支付报酬，其中当然应包括那些作出了创造性贡献的作家、艺术家等人。〔7〕
（一）邻接权的主体和内容
1.表演者权利
根据《指令》的规定，表演者享有下列权利：（1 ）录制其表演（第6条第2款）。（2）直接或者间接地复制其表演的录制品（第7 条第1款）。在这里，“直接的”或“间接的”复制采用了《罗马公约》的定义，前者例如直接翻录录音制品，后者例如录制他人依录音制品播出的音乐节目。（3）以无线方式广播和公开再现其现场表演（第8条第1 款）。（4）与录制者分享报酬， 即他人通过无线广播或者公开再现的方式使用其录音制品时所支付的使用费（第8条第2款）。（注：这种事后对录音制品的使用，通常被称为二次使用。）成员国应该制定使用费分配方案，以便在表演者与录制者未就此达成协议的情况下执行。（5 ）以出售或其他方式将其表演录制品提供给公众（第9条第1款）
，在欧共体就著作权保护期作出新的协调之前，著作权人依本《指令》享有的权利的有效期不应短于《伯尔尼公约》规定的保护期。根据《伯尔尼公约》第7条第1至4款的规定， 著作权保护期通常为作者有生之年加死后50年。
三、邻接权
前述表明，《指令》的第一部分已经涉及到邻接权，然而，那是为设立两项新权利（出租权和出借权）而作的统一调整。由于欧洲各国对邻接权的保护模式差别巨大，有些成员国甚至不保护这些权利，如果仅仅协调出租权、出借权而不触及邻接权制度本身，那么著作权法一体化的构想是难以奏效的。故《指令》便在第二部分集中协调各国的邻接权法。〔10〕