知识产权与竞争法(缪剑文 刘 燊)

知识产权与竞争法缪剑文刘燊上传时间:2004-5-3一、知识产权与竞争法在实现有效竞争目标上的离合知识产权制度的根本功能是在人类智力成果和信息资源方面确立产权，以保护“信息”这种最有价值和非同寻常的无形资源。

新信息的生产者在一个不受管制的市场中回收它的价值是困难的，只有通过给予一定的垄断权，该生产者才有一种强有力的刺激去发现新思想（注：［美］罗伯特•考特、托马斯•尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店，上海人民出版社1994年版，第185页。

）。

知识产权法是这种智力成果垄断权的“授权法”，通过“禁”和“行”两方面的详细规范，赋予信息生产者或创作者个体在一定地域和时间内排除他人使用其信息资源的权利。

这种权利的内容十分广泛，不仅包括法律对人类智力创作成果的保护，如保护文化创作的版权及其邻接权、保护技术创新的专利权等，而且及于法律对产业公平竞争秩序所为的保障，如商标权、商誉权、产地标志、商业秘密以及反不正当竞争权。

从法律功能上看，知识产权法通过个体垄断权利的赋予来实现全社会知识资源的增长，并直接或间接地促进市场有效竞争。

这主要表现在：一方面，通过对侵犯他人知识产权的不正当竞争行为进行限制；另一方面，直接赋予权利人反不正当竞争权。

如果说，知识产权法主要运用私法的方法——以个体权利保护为出发点和落脚点——表达对竞争价值的关注，那么有“自由企业大宪章”之称的竞争法则主要以公法的方法来介入和调整存于私法领域的竞争关系。

反垄断法具有国家权力性、强制性的禁止、许可、承认等调整手段（注：曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第11页。

），着眼于维护市场交易的整体秩序，更保护消费者和社会公众的长远利益，保障在企业市场上的总体自由，既保护竞争者的利益，促进经济繁荣和社会发展。

知识产权法与竞争法在促进竞争这一点上，有竞合、趋同的一面，可谓殊途同归。

但是，由于两法调整手段和目标重心的差异，以及知识产权本身即为垄断权的性质，其经济权能的行使与促进有效竞争的要求之间，势必存在着难以避免的内在冲突，主要表现为权利主体在行使知识产权财产权过程中不适当地扩张了垄断权的范围，或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯了竞争法。

知识产权与经济竞争的潜在冲突，实质上反映着特定情况下私人财产权与社会整体利益之间的矛盾。

现代法制的发展使这个矛盾并不难解决。

从利益衡量角度看，在现代社会权利、义务双重本位和社会、个人双向本位的价值体系模式下，“正义要求，赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。

”（注：［美］埃德加•博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年，第296页。

）从法律效力等级上看，竞争法作为体现公共利益的公法规范，可以直接干预私权的行使，知识产权行使自应服从竞争法的必要干预。

因此，为实现个人权利和公共利益之兼顾与平衡，对知识产权领域违背竞争法精神的滥用权利行为施以严格的规制，即成为许多成熟市场经济国家竞争立法与执法的重要内容之一，从而使两部法律的规范目标最终整合到促进市场整体的有效竞争、社会经济安全与发展的轨道上来。

二、竞争法在知识产权法律限制体系中的地位及功能（一）知识产权的法律限制体系“没有合法的垄断，就不会有足够的信息产生；有了合法的垄断，又不会有太多的信息被使用。

”（注：［美］罗伯特•考特、托马斯•尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店，上海人民出版社1994年版，第185页。

）个体知识产权的行使，不仅与有效竞争的理念存在冲突，而且也极易与民法上的公平、诚信和公序良俗等基本原则发生背离，与知识产权法自身维持社会整体效益的目标之间也有抵触。

遵循前述的“正义”原则，知识产权权利之行使，除受到竞争法规制外，还要受到知识产权法自身权利限制规范及民法基本原则的制约，三者一起构成知识产权行使法律界墙。

值得注意的是，由于法律的层次、性质、立法目的不同，三法在对知识产权施加限制的方向及方式上有显著的差异：知识产权法自身限制性规范从信息资源的最大社会效益着眼，在赋权的同时，直接对权利人施以限制，要求权利人于一定范围利用或由他人利用智力成果。

这不仅包括时间、地域上的固有限制，而且包括多种形式的权能限制，如著作权法中的合理使用、法定许可、强制许可、法定免费使用，专利法中的强制许可、在先使用人的在先使用权、国家计划许可、专利权的转让限制，商标权许可中的产品质量监督义务，以及三法共有的经济权利穷竭原则等等。

知识产权法还有可能直接列入原则性的权利限制条款，如我国著作权法第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。

”“民法上的限制是由一般法律行业及权利行使的观点所为的限制”。

（注：谢铭洋：《契约自由原则在智慧财产权授权契约中的适用及其限制》，载台湾大学《法学论丛》第3卷第1期。

）这主要体现在对违背民法基本原则的权利滥用的禁止。

知识产权法本身不过是民法的特别法，在知识产权法自身限制性规范力不敷用的情形下，即诉诸处于私法领域普通法地位的民法，发挥其基本原则漏洞补充功能，此乃一般法理，自毋庸赘言。

“竞争法上的限制则主要是从维护公平交易秩序的观点出发，对滥用权利的行为人所为的规范。

”（注：谢铭洋：《契约自由原则在智慧财产权授权契约中的适用及其限制》，载台湾大学《法学论丛》第3 卷第1期。

）对产生于知识产权领域的市场垄断，限制竞争行为及不正当竞争行为予以规制。

民法、竞争法的限制都从权利本身以外的情事入手，分别以对市场竞争秩序或公序良俗造成的影响为判断标准，这就与知识产权法直接针对权利本身的限制方式相异。

就民法上禁止滥用权利原则与竞争法规范二者联系而言，前者基本出发点在于诚信和公序良俗之维持，适用于所有与权利行使有关的行为，在判断是否构成权利滥用时，重要的考虑因素在于权利人与相对人双方利益的衡量，至于其行为是否有竞争上的目的，是否有违反竞争的情事并不重要。

后者仅以是否损害竞争秩序为判断基准。

通常，“权利的行使如果被认为构成不正当竞争即往往亦会构成权利的滥用”，（注：谢铭洋：《契约自由原则在智慧财产权授权契约中的适用及其限制》，载台湾大学《法学论丛》第3卷第1期。

）而权利滥用显然不一定威胁竞争秩序。

因此，就规范目的而言，竞争法对知识产权的限制可为民法上的规制所涵盖。

然而不同的是，竞争法多为具有强制力的公法规范，主要由竞争执法专门机关主动介入施行，而民法原则的规制，虽也具有强制力，但仍为私法规范，由法院在当事人提起民事案件后在审理过程中自动援引。

（注：谢铭洋：《智慧财产权与公平交易法之关系—以专利为中心》，载台湾大学《法学论丛》第24卷、第2期、第52页。

）（二）竞争法对知识产权“抑”与“扬”的双重功效竞争法对知识产权行使领域反竞争行为的抑制功能，为本文论述的重点，下文将另行详述。

但是，竞争法并不总是作为知识产权的对立面，亦有张扬权利、保护权利的功能，甚至构成知识产权法律保护体系中的重要一环。

这种抑与扬的双重功效，正集中体现了竞争法与知识产权法之间的“你中有我，我中有你”的紧密联系。

竞争法一定程度上呼应甚至扩大了知识产权法对智力成果所提供的保护。

这典型地体现在反不正当竞争规范上。

首先，不正当竞争行为往往同时侵犯他人的知识产权或其他智力成果权，两法的规范必然存在竞合关系。

如我国《反不正当竞争法》把侵犯商业秘密、仿冒商标及商品、服务和营业上的其他标记列为不正当竞争行为加以禁止，与我国有关知识产权法之间存在着法条竞合、责任竞合或请求权竞合的关系。

（注：梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第303 页。

）其次，某些不具备一国知识产权法上的要件、自始不能取得知识产权法保护的智力成果，可能纳入竞争法保护范围。

如，按地域性原则，外国版权人或工业产权人的所属国与我国不存在条约及互惠关系，其智力成果无法受我国知识产权法保护，国内任何人皆可以利用。

但是，国内利用人如有其他情事足以影响交易秩序，如产品未经外国人授权却在产品上为授权表示、在产品上标示为外国公司制造而实则自行制造，则必构成我国《反不正当竞争法》中禁止实施虚假表示行为而得以取缔。

这样，竞争法即从另一个侧面维护了该外国人的智力成果。

再如，对未注册的驰名商标、未取得专利权的技术决窍（know—now ）及其他商业秘密提供竞争法上的保护，更是竞争法张扬知识产权的集中体现。

而且，竞争法上的保护具有持久性，无知识产权法上的时间限制，愈显其张扬功效。

有学者指出：不正当竞争法实际上长期立足于知识产权保护这个重点。

世贸组织（WTO）的知识产权协议（TRIPS）、世界知识产权组织《反不正当竞争示范法》等国际文件的大多数条款均与保护知识产权有直接或间接关系，或本身即为对知识产权的保护。

（注：蔡永煌：《论知识产权法与反不当竞争法的竞合关系》，载《知识产权》1997年第2期。

）此外，从竞争法的价值角度来具体考察知识产权法领域的疑难争议，往往会开辟新思路，得出更合理的结论，这在商品平行进口问题上尤为明显。

在甲乙两国都得到某一知识产权的权利人，如其只许可他人在甲国出售商品，而该商品却被转售到乙，这时，向乙转售的人是否侵犯了权利人在乙国的同项知识产权呢？此即平行进口问题。

平行进口与一般仿冒或侵权不同，因为所进口的商品都名符其实，而且曾经权利人的授权。

按照权利穷竭原则，权利人制造或经其许可制造或销售的产品被丙使用或再销售，不应视为侵权。

这在一国境内当无疑义，但在跨国贸易中，在地域性原则的作用下，即成一大争议。

有人认为权利穷竭原则本身即有地域性，故平行进口构成侵权；有人从促进国际贸易和保护消费者利益角度主张平行进口不应构成侵权。

各国学界和立法、执法对此都未有共识。

笔者注意到，不少国家和地区将此问题纳入了竞争法的规制体系。

如我国台湾公平交易委员会首先原则上认定平行进口与仿冒的构成要件不符，进而指出，如果未明白标志以使消费者误认其商品来源，或者如贸易商自国外输入已由原厂商授权代理商进口或授权制造商生产的产品，因国内代理商已花费大量行销成本或费用致使商品为消费者所共知，故倘若贸易商对商品的内容、来源、进口厂商名称及地址事项以积极行为使消费者误认为系代理商所进口销售之商品，则构成所谓“搭便车行为”，都会触犯《公平交易法》之“欺罔”和“显失公平”的规定。

（注：郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997 年版，第475页以下。

）因此，运用竞争法考察的结果，既非一概禁止平行进口，亦非一概鼓励，而是兼顾代理商利益及竞争秩序的维护有条件地进行认定。

这种做法，无疑对知识产权领域其它争议问题的解决具有启发意义。

三、知识产权领域反竞争行为的主要形态归纳竞争法处于一般经济活动的基本规范地位，知识产权的行使也必须与其他经济活动一样接受竞争法制约，以竞争法允许的方式实现经济利益最大化。