涉药品犯罪定性及竞合分析——石某某、刘某某销售假药案

涉药品犯罪定性及竞合分析——石某某、刘某某销售假药案
【基本信息】1.裁判书字号浙江省绍兴市中级人民法院（2020）浙0603刑初546号刑事判决书2.罪名：销售假药罪【基本案情】浙江省绍兴市柯桥区人民法院经审理查明：2018年12月至2019年7月，被告人石某某伙同被告人刘某某等人经事先商量，在无药品经营许可证的情况下，由石某某从网上购入无标示规格、生产单位、批号及有效期的“保密配方中药袋”，由被告人刘某某负责在网上宣传并送货至快点。

消费者通过网上广告添加广告中的微信咨询并下单购买。

被告人石某某、刘某某以顺丰快递货到付款的方式，销售“保密配方中药袋”2000余包（内含小包），销售金额达18万余元。

经鉴定，涉案保密配方中药袋“中检出格列本脲、格列美脲、马来酸罗格列酮、盐酸二甲双胍。

经认定，涉案”保密配方中药袋“符合药品特性，但药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符，系假药。

另查明，被告人石某某、刘某某被抓获后否认自己在网上销售假药，直至侦查阶段中后期才如实供述了上述事实。

公安机关从被告人石某某处扣押”保密配方中药袋“84包、深蓝色0PP0牌手机1部、红色viv0牌手机1部，从被告人刘某某处扣押蓝紫色OPP0牌手机1部，从消费者蒋某某处接受了小包”保密配方中药袋“1包。

【案件焦点】石某某、刘某某销售的药品与国家药品标准规定的成分不符，系假药，其二人是否构成销售假药罪。

【裁判要旨】浙江省绍兴市中级人民法院经审理认为，被告人石某某、刘某某明知系假药，仍非法予以出售，其行为均构成销售假药罪，属共同犯罪。

公诉机关指控的罪名成立，予以支持。

被告人石某某、刘某某能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。

采纳被告人石某某、刘某某要求从轻处罚及辩护人建议对被告人石某某、刘某某从轻处罚的意见。

但根据被告人石某某、刘某某的销售金额、数量及社会危害程度，不宜宣告缓刑。

不采纳被告人石某某、刘某某要求判处缓刑及相应辩护人分别建议对被告人石某某、刘某某适用缓刑的意见。

作案工具及被扣押的假药，依法予以没收。

依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十四条、
第三十七条之一第一款之规定，判决如下：一、被告人石某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币20万元；二、被告人刘某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币20万元；三、禁止被告人石某某、刘某某在刑罚执行完毕之日起三年内从事食品、药品生产、销售及相关活动；四、暂存于绍兴市公安局柯桥区分局的“保密配方中药袋”84包、小包“保密配方中药袋”1包、深蓝色0PP0牌手机1部、红色vivo牌手机1部，蓝紫色QPPO牌手机1部，予以没收，由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理。

一审宣判后，被告人石某某、刘某某未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

【适用解析】我国刑法原先共有两个条文涉及药品管理，分别是第一百四十一条生产、销售假药罪和第一百四十二条生产、销售劣药罪，两个条文均依照《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）的规定界定假药、劣药。

而在2019年8月26日，十三届全国人大常委会第十二次会议上正式通过修订后的《药品管理法》，该法于2019年12月1日正式施行。

对比2015年《药品管理法》，该法在假药、劣药的认定上整合“假药”与“按假药论处的药品”“劣药”与“按劣药论处的药品”，新增“禁止类药品”，并调整了部分假药、劣药的定性。

详见下表。

2015年版《药品管理法》假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

劣药：药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。

按劣药论处：（一）未标明有效期或者更改有效期的；（二）不注明或者更改生产批号的；（三）超过有效期的；（四）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；（五）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；（六）其他不符合药品标准规定的。

2019年版《药品管理法》假药：（一）药
品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

劣药：（一）药品成份的含量不符合国家药品标准；（二）被污染的药品；（三）未标明或者更改有效期的药品；（四）未注明或者更改产品批号的药品；（五）超过有效期的药品；（六）擅自添加防腐剂、辅料的药品；（七）其他不符合药品标准的药品。

变化11.原第（三）项变质的药品；原第（六）项药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

2.原按假药论处的第（一）项国务院药品监督管理部门规定禁止使用的药品；第（二）项依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品；第（五）项使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的药品转为“禁止类药品”。

3.被污染的药品转为劣药。

变化21.新增第（二）项被污染的药品（原系“按假药论处的药品”）；2.第（六）项取消了对着色剂、香料、矫味剂的限制；3.更改了部分描述。

2019年版《药品管理法》规定“禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品；禁止使用未按照规定审评、审批的原料药、包装材料和容器生产药品”，即将“未取得药品批准证明文件生产、进口的药品”从假药范畴中予以剔除。

上述法条的变动，使得条文本身更符合群众对假药、劣药的一般心理认知。

对未经批准的药品不再按假药论处的条文变动，更是在保障公民健康权及积极实施权利自救方面具有重大意义。

但《药品管理法》的条文变动打破了与刑法条文的对应关系，尤其是2019年12月至《刑法修正案（十一）》正式施行，法院对行为人生产、销售未取得药品批准证明文件生产、进口药品的，难以妥善定罪量刑。

各地法院在办理此类案件中或仍保持定罪不变，适用生产销售假药罪；或以相关罪名，如非法经营罪定罪论处；或出罪仅予以行政处罚。

本次《刑法修正案（十一）》通过三个涉及药品的条文弥补和完善了两部法律之间的对应关系，形成了良好的自洽，填补了违反《药品管理法》第一百二十四条规定行为的刑事责任空缺，切实保障人民群众的用药安全和身体健康。

一、《刑法修正案（十一）》涉药品犯罪的法条变动
及相关条文解读《刑法修正案（十一）》在第五条、第六条、第七条针对涉药品犯罪作了相应的调整。

《刑法修正案（十一）》第五条，较于原《刑法》第一百四十一条有以下改动：一是取消了原第二款假药的定义；二是新增第二款“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚”，即将犯罪主体扩大到药品使用单位的工作人员。

第六条除与第五条保持相对应的变动外，另取消了原《刑法》第一百四十二条“并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的罚金数额限制。

关于涉药品犯罪条文改动最大的在第七条，不同于之前仅处罚违规药品的生产、销售行为，第一百四十二条之一将打击范围扩展到更多的药品生产经营行为。

包括：生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；未取得药品批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采用其他欺骗手段的；编造生产、检验记录的。

法条对该条作了穷尽式列举，对《药品管理法》第一百二十四条列明的其余三种行为方式未作规定。

在入罪方式上，第一百四十二条之一所规定的罪名不同于前两个罪名，而采用具体危险犯的入罪标准，要求违反药品管理法规的经营行为达到足以严重危害人体健康的程度。

对此，我们的理解是，类似编造生产、检验记录的行为通常不一定会产生严重的健康后果，如果采用同生产、销售假药罪一样的抽象危险犯入罪标准，则入罪标准过低，大量违规行为都可以构成犯罪；而未取得药品批准文件生产、进口的药品可能存在较好的疗效，在难以查明涉案药品对人体健康的危害后果下，如若采用较低的入罪标准，容易导致此类生产、进口此类药品的行为被大量入罪，打击药品犯罪的法律效果亦不能得到体现。

《刑法》第一百四十二条之一第二款明确了想象竞合时从一重罪处罚的处理方式。

涉药品犯罪的三个罪名彼此关联紧密，极易发生竞合，以本案为例，被告人石某某、刘某某经营、销售行为同时构成两个罪名，构成想象竞合：首先、石某某、刘某某销售的“保密配方中药袋”符合药品特性，系药品，但该药品未取得药品相关批准证明文件，其二人的行为已违反《刑法》第一百四十二条之一的规定。

同时，该药品经绍兴市食品药品检验研
究院鉴定，含有格列本脲、格列美脲、马来酸罗格列酮、盐酸二甲双服成分，所含成分与国家药品标准规定的成分不符，系银药，石某某、刘某某的行为又构成销售假药罪。

故应当以销售假药罪定罪论处。

二、涉药品犯罪的审理思路调整药品安全涉及患者的身体健康及生命安全，涉药类案件是百姓关注的焦点案件。

《刑法修正案（十一）》改变了原先假药、劣药犯罪的二元格局，假药、劣药、“禁止类药品”以及容易混淆的保健食品相互交织，彼此间又存在竞合情形，办案难度较大。

在具体案件审理中，我们认为应当注意及着重审查以下内容：1.药品及保健食品的认定。

由于《药品管理法》不再将未取得药品批准证明文件生产、进口的药品视为假药。

行为人打着药品之名销售产品的，不一定构成生产、销售、提供假药罪。

根据《药品管理法》的规定，药品应当具备药品成分和符合药品包装要求两层要件。

我们认为，对于以药品之名进行销售的行为，要注重审查以下内容：一是行为人销售产品推销的话术内容及产品包装是否明示或者暗示治疗效果；二是消费者出于何种消费目的购买该产品；三是所销售的产品是否含有药品成分。

实践中，药品、保健食品往往难以区分，两者在目的、功能上存在差异，但现实中行为人出于推广销售的目的，可能会放大保健食品的保健效果甚至谎称为药品进行销售。

对该类产品，不能仅依据食品、药品监督管理部门出具的鉴定意见就草率认定构成销售假药罪。

综上，根据案件的不同情况，我们在审查涉案产品能否评价为药品上可以得出以下审判结论：若涉案产品确无药物成分，不能评价为药品，而行为人谎称以药品销售的，或在产品外包装上明示或者暗示治疗效果的，则该行为构成以非药品冒充药品，应当以销售假药罪定罪论处；若销售产品确含有药品成分，并具有针对某种疾病的治疗效果，则要具体根据其批准证明文件、药品成分等情况分别定罪量刑；若行为人销售话术及产品包装均未明确表述产品具有治疗效果，且产品难以评价为药品的，生产、销售行为亦可能构成生产、销售有毒有害食品罪或生产、销售不符合安全标准的食品罪。

2.审查药品是否有相应的批准证明文件。

在认定涉案产品系药品后，应审查该药品是否已取得药品批准证明文件。

若涉案药品未取得相应批准证明文件的，
则可能构成《刑法》第一百四十二条之一所规定的犯罪，若同时符合生产、销售、提供假药罪的客观构成要件的，应依照处罚较重的规定定罪论处。

3.审查药品的成分、性状及制作方式是否符合国家、地方标准。

由于专业隔阂，刑事法官对于药品功效及假劣药的实际危害往往缺少了解，在此方面审查上尤其依赖药品管理机构出具的意见。

药品成分与国家药品标准规定的成分不符的，系假药、应当以生产、销售、提供假药罪定罪论处：药品成分的含量不符合国家药品标准的、系劣药，应当以生产、销售、提供劣药罪定罪论处。

4.危害性审查。

《药品管理法》第一百二十四条规定了未取得药品批准证明文件生产、进口药品等违规行为的行政责任。

《刑法修正案（十一）》填补了刑事责任空白。

四种行为出入罪虽均采用足以严重危害人体健康的具体危险犯表述，但四种行为的行为模式及严重危害人体健康的可能性不同，尤其是“编造生产、检验记录”的行为离销售行为较远，危害人体健康的结果难以查证。

因此，本罪的入罪标准有待相关司法解释进一步予以明确。

就现阶段处理此类案件而言，我们应当积极加强与药品监督管理机构的沟通交流，通过行政案例加深了解，积极听取相关机构出具的意见及药品使用患者的意见反馈，审慎作出入罪判决。

编写人：浙江省绍兴市中级人民法院梁赛群、金逸
（图片与内容无关）
原文载《刑法修正案（十一）新规则案例适用》，最高人民法院司法案例研究院编，中国法制出版社，2021年4月第一版，P48-54。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。