工程总承包项目招标活动应关注的十大法律问题

建筑市场与招标投标6/2020
上海市建纬律师事务所工程总承包业务部主任韩如波
工程总承包模式近年在
国内得到了较快发展,《中共
中央、国务院关于进一步加
强城市规划建设管理工作的
若干意见》提出推广工程总
承包制，《国务院办公厅关于
促进建筑业持续健康发展的
意见》国办发〔2017〕19号
提出：加快推行工程总承包,
装配式建筑原则上应采用工
程总承包模式。

政府投资工
程应完善建设管理模式，带
头推行工程总承包。

国务院
住建部和发改委联合发布
《房屋建筑和市政基础设施
项目工程总承包管理办法》
建市规〔2019〕12号（以下
简称《总承包管理办法》），
对工程总承包的招标投标、
项目管理、监督管理、法律
责任等进行了规定。

本文就
工程总承包项目在招标活动
中应关注的十个法律问题，
在《总承包管理办法》规定
基础上，简要分析如下；
一、工程总承包模式的
适用范围
《总承包管理办法》规
定：建设单位应当根据项目
情况和自身管理能力等，合
理选择工程建设组织实施方
式。

建设内容明确、技术方
案成熟的项目，适宜采用工
程总承包方式。

由此市场主体应结合项
目实际情况合理选择是采取
施工总承包还是工程总承包
模式，比如发包人对项目个
性化要求比较强，需要对承包商进行严格管理的，
依然可以采用传统的施工总承包方式。

二、工程总承包项目招标阶段
《总承包管理办法》规定：建设单位应当在发
包前完成项目审批、核准或者备案程序。

采用工程
总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案
后进行工程总承包项目发包。

采用工程总承包方式
的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成
后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关
规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应
当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包
项目发包。

之所以将政府投资项目的工程总承包发包阶
段规定在初步设计审批后进行，主要是基于《政府
投资条例》第十一条的规定：投资主管部门或者其
他有关部门应当根据国民经济和社会发展规划、相
关领域专项规划、产业政策等，从下列方面对政府
投资项目进行审查，作出是否批准的决定：（三）
初步设计及其提出的投资概算是否符合可行性研
究报告批复以及国家有关标准和规范的要求。

三、工程总承包项目招标文件中发包人要求应
明确
《总承包管理办法》规定：建设单位应当根据
招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标
文件，主要包括以下内容：（四）发包人要求，列
明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括
对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、
安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的
明确要求
对于实践中项目范围较易产生争议的设备采
购范围，建议通过正反约定的方式在招标文件中明
确以锁定工程设备招标范围风险
四、招标时建设单位应提供前期的勘察和设计
成果文件
《总承包管理办法》规定：建设单位应当根据
招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标
文件，主要包括以下内容：（五）建设单位提供的
资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地
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质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等。

根据《政府投资条例》第九条规定：项目单位应当加强政府投资项目的前期工作，保证前期工作的深度达到规定的要求，并对项目建议书、可行性研究报告、初步设计以及依法应当附具的其他文件的真实性负责。

五、工程总承包单位的资质资格要求
《总承包管理办法》规定：工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，具有相应的项目管理体系和项目管理能力，财务、风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。

要求工程总承包单位具备双资质，更能体现工程总承包设计施工的融合，发挥工程总承包的高效、投资控制、质量安全控制等特征。

六、投标人利害关系的限制
《总承包管理办法》规定：工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。

政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其和单位，一般不得成为翅目的工程总承包单位。

政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。

上述工程总承包单位利害关系的限制，主要是为了避免不正当竞争和利益输送，维护发包人和项目利益。

七、投标文件编制期限及评标委员会专家条件
《总承包管理办法》规定：建设单位应当依法确定投标人编制工程总承包项目投标文件所需要的合理时间。

评标委员会应当依照法律规定和项目特点，由建设单位代表、具有工程总承包项目管理经验的专家，以及从事设计、施工、造价等方面的专家组成。

八、招标文件及合同应明确发承包双方的风险分配
《总承包管理办法》规定：建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。

建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。

具体风险分担内容由双方在合同中约定。

根据上述风险分配，实践中较为关注的问题是：发包人通过招标文件或合同将应由其承担的风险转移或分配给承包人是否有效？
笔者认为：只有违反法律、行政法规效力性强制性规定的条款或合同才无效，违反法律、行政法规管理性强制性规定及规章、规范性法律文件、国家标准、规范等规定的并不会导致合同无效，业主其风险通过招标文件或合同转移给承包人并不会导致合同无效。

如下面这个案例：
A市环卫中心就该市生活垃圾填埋场渗滤液处理站升级改造工程EPC总承包（二次）工程对外发布招标文件。

B公司以880万元价格中标，双方签定EPC固定总价合同。

项目招标文件载明：“投标人现场考察并预测未来渗滤液进水水质，今后运行中实际进水水质指标超过或低于本设计进水指标,导致处理后出水不达标的风险由投标人承担”。

同时合同约定：“本项目在施工或运行过程中遇到工程建设不合格、或处理规模达不到300吨/天、或出水不达标等无法挽回的问题或事件，乙方给予甲方工程总价的60%赔偿。

”项目完工试运行阶段，每天处理规模最高也就70吨，经过试运行出水仍达不到国家标准。

A市环卫中心向人民法院起诉要求解除与B公司之间的EPC合同,并要求赔偿违约金528万元；B公司反诉称出水不达标系发包人提供的进水水质不符造成，要求A市环卫中心支付工程款，其中包括支付为解决进水水质超标增加投入2310804元。

法院审理后认为：A市环卫中心已就进水水质不符对项目运行所带来的风险由投标人承担在招标文件中予以了充分明示，B公司应实地考察垃圾
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渗滤液各项污染物的指标数值并据此作出是否参
与投标的决定，一旦其公司向A 市环卫中心作出投
标报价，即表明其已经充分理解招标文件的各项条
款，B 公司应受招标文件各项约束。

基于此，法院 认为进水水质不符的风险应由B 公司承担，判决对
A 市环卫中心要求解除合同及
B 公司按照工程总价
的60%赔偿5280000元的请求予以支持。

九、招标文件应明确工程总承包合同价格形式 《总承包管理办法》规定:企业投资项目的工
程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总 承包应当合理确定合同价格形式。

采用总价合同
的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般 不予调整。

十、招标文件中应明确联合体相应事项
《总承包管理办法》规定：设计单位和施工单
位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程
度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联 合体成员单位的责任和权利。

联合体各方应当共同 与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项
目承担连带责任。

但实务中联合体的情况尤其复杂，建议发包人
或招标代理机构应关注如下联合体的相关问题，招
标文件明确是否接受联合体；投标人应提交联合体 分工协议并指定牵头人；联合体各方应具备相应资
质，分工中从事同专业工程的资质就低不就高；联
合体组成后一方不得退出，不得再以自己名义或与 他人组成联合体投标；联合体各方对招标人承担连
带责任；中标后联合体各方应共同与业主签订合
同；业主工程款是支付给牵头人还是分别支付及发 票如何开具；联合体各方预付函保函/履约保函/质
量保证保函如何开具等。

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易規范炉展
实施智能化监管平台助推招投标
电子招投标自2013年
《电子招投标办法》颁布实
施以来，至今已有八年多 了。

从开始的电子招投标交
易探索，到招标公告、中标
公示的全网公开发布，再到
现在普及的全流程、全在
线、全方式交易的应用、公
共服务平台和行政监督平 台的出现，对规范国内招投
标过程、提升招投标监管发 挥了重要的作用。

伴随着互 联网的快速发展、科技的进
步以及国民经济的高速发
展，带来电子招投标交易平
台的规模化应用，使电子招 投标交易量逐年增加，也对
新形势下电子招投标监督
的管理工作提出了更大的
挑战。

党中央、国务院高瞻远瞩，针对行业发展趋势、 电子招投标交易平台的全面普及和招投标监管现
状，提出以“互联网+监管”的新型监管模式，实
现招投标事前预警、事中监管和事后监督，从而全
面实现监督方式和监督手段的转型升级。

“互联网+
监管”作为提高招投标行业信息化管理能力和水平 的重要手段，在适应电子招投标采购全流程电子
化、无纸化、不见面开评标的发展趋势上，实现电子 招投标监督检查的有效跟进，实现全国电子招标投标
工程项目的“一网监督”，不断提升电子招投标活动
的监管能力，从而转变政府职能、提高服务能力，以
创新监管方式建立高效、规范、严格的服务机制。

行业监管是在公正、公开、公平原则下，通过
督查、检查、抽查、巡查和审核审计等方式，从实
体和程序两方面对进入行业的事业体和事件进行
监督管理，以保证行业管理目标得以实现。

而目前
在电子招标投标交易平台的应用中，由于交易平台
的特性造成传统模式下的被动式督查、检查、抽查、
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