国际私法_蒋新苗_作业习题简答论述题

四、简答题（答案有的仅列要点或注意事项。

以下各章均同）1．简述国际私法的调整对象。

1．国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。

一般地说，凡有以下情况之一者，即构成涉外民事关系：（1）作为民事关系主体的一方或各方均为外国自然人或法人，或无国籍人；（2）作为民事关系的客体或标的是位于外国的物或财产，或需要在外国履行的某项义务；（3）作为民事关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实（行为或事件）发生在外国。

它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。

2．法律冲突是怎样产生的？2．法律冲突在国际私法上是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系，因它们的民事法律规定各不相同，却都要求对该民事关系进行管辖或适用，从而造成的在法律适用上的冲突或抵触。

一般认为，在处理涉外民事关系时之所以产生法律适用的冲突，有以下四个方面的原因：一是现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；二是所涉各国民法的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外经济贸易关系，赋予外国人在内国平等的民事权利地位，并在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。

3．简述国际私法调整涉外民事关系的方法（或途径）。

3．解决涉外民事关系法律冲突问题，各国最早采用的办法是通过冲突规范来指定各种不同性质涉外民事关系应适用的法律。

但是，这种解决途径只指出有关的民事关系适用哪一个国家的法律，而没有直接规定当事人的权利义务，因而它只起到“间接调整”的作用。

另一种解决涉外民事关系法律冲突的途径，就是有关国家通过国际条约，制定一些统一的实体规范，把彼此在民、商法上的分歧统一起来，并供缔约国的当事人直接用于有关民事关系之中，从而消除法律冲突，避免在不同国家的国内法之间作选择。

4．简述国际私法主权原则和平等互利原则的基本内容。

4．国际私法的基本原则是指贯穿于国际私法各项制度中的共同指导思想或理论原则。

一共有四项基本原则，但最主要的是主权原则和平等互利原则。

主权原则本是调整国际关系的最基本原则，但由于国际私法所调整的也是一种涉及不同国家立法、司法管辖权的关系的法律，因此，主权原则也是国际私法的一项基本原则。

这一原则要求我们在处理涉外经济、民事关系时，必须贯彻独立自主的方针，并尊重他国的主权，具体表现为任何主权国家都有权通过国内立法或国际条约，规定自己的或自己可以接受的冲突法制度；各国除应遵守国际习惯法的一些基本限制外，都有权制定自己的国际民事诉讼制度；并在未明示放弃国家及其财产的豁免权时，任何其他国家的国内法院都无权受理以国家为被告或以其财产为标的诉讼等。

主权原则乃国际私法得以产生和发展的基础。

而平等互利原则则首先要承认各国民商法处于平等地位，在需要适用外国法时便应予以适用；同时还要承认内外国人处于平等的法律地位，对他们的合法权利平等地加以保护。

5．简述国际私法协调与合作原则的基本内容。

5．国际协调与合作原则要求在处理国际私法关系时，应兼顾内国国情及民商法的基本原则和国际上的普遍实践与习惯做法，共同加强国际法律合作和国际私法秩序的建立。

6．简述国际私法保护弱方当事人的合法权益原则的基本内容。

6．保护弱方当事人权益的原则要求在处理国际私法关系时，不但要注意平衡不同国家的雇主与劳动者、生产者与消费者、男人与妇女、父母与子女之间利益上的关系，而且要照顾发展中国家的利益。

7．区际私法有哪些基本特征？7．解决区际法律冲突的法律制度为区际私法，它的特征主要表现在三个方面：首先，它与国际私法不是发生在同一层面的问题，区际私法只是在依国际私法规则指定应适用某国法律作准据法之后，才可能遇到的问题。

其次，由于区际私法处理的是一国之内不同地区的法律冲突，在多数情况下，不同地区法律近似性会更大，而且往往要受到中央宪法的制约，因而在法律选择方面都比较宽松。

再次，在国际私法中，国籍是属人法的一个很重要的连接点，而在解决区际私法冲突时，国籍这个连接点完全不起作用。

8．怎样理解法律的时际冲突？8．时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。

可见，法律的时际冲突包括两种情况，第一种情况是新旧法律的冲突。

如中国1950年颁布的婚姻法规定五代以内的旁系血亲之间婚姻从习惯，而1980年婚姻法则禁止三代以内的旁系血亲之间结婚，现有一对1979年在中国结婚的表兄妹于定居美国多年后，男方2003年在美国提出婚姻无效的诉讼，这时美国法院不但得首先确定究竟应适用中国法还是美国法的问题，而且如在确定应适用中国法后，还要进一步确定得适用中国1950年的婚姻法（这时他们之间的婚姻将被认为有效）还是适用1980年婚姻法（这样他们之间的婚姻将被认为无效）。

第二种情况是前后两地法律的冲突，即动态冲突，如在适用物之所在地法的情况下，某一动产在原所在地国属于不可转让物，后来移到一允许转让这种物的国家，就需要确定究竟应适用原所在地法还是后一所在地法来决定该物是否可转让的问题。

五、论述题（答案有的仅列要点或注意事项。

以下各章均同）1．试结合国内外学者有关国际私法范围的观点，谈谈你在这方面的认识。

1．国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。

关于这个问题，各国学说和立法都极有分歧，因此不宜采取绝对化的观点。

例如：（1）普通法系国家的国际私法学家多认为国际私法就是冲突法，但实际上也把关于涉外民事案件管辖权的规范和外国民商事判决的承认与执行的规范及其它一些程序规则都包括在国际私法之中。

不过，他们反对把国籍问题和外国人民事法律地位规范归入国际私法（但住所问题却是它们国际私法的重要组成内容）。

（2）大陆法系一些国家尤其是法国，却对国际私法作广义的理解，认为它除了冲突规范外，还应该包括适用于国际关系中私法主体的所有规范（如有关国籍与住所的规范）以及管辖权规范。

近年来，也有些法国国际私法学家主张国际私法还应包括统一实体私法。

不过，他们仍认为法律适用规范是国际私法中最重要的规范。

德国的学说一直认为国际私法只解决法律冲突问题，而把国籍问题归入宪法，外国人民事法律地位规范归入外国人法，把国际民事诉讼程序规范归入民事诉讼法。

除了不宜采取绝对化的观点之外，还必须坚持发展的观点。

例如，在早先，国际私法只是以某些国家的国内冲突法的形态存在。

但后来，继统一冲突规范出现之后，又出现了通过国际公约缔结统一实体私法（即统一私法）的要求和趋势，这就使国际私法在范围上又增加了一个新的内容。

自20世纪末起，另一种主张把各国在国际民商关系中要求“直接适用的法”也包括在国际私法范围中的理论，也开始张扬起来。

结合上述各种不同的理论，一般认为，国际私法包括以下几类规范：（1）外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承担民事义务的法律规范。

这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。

如果一国立法不允许外国人享有某方面的民事权利，那么在该国境内就不会发生这方面的涉外民事关系，更不会发生涉外民事关系的法律冲突。

（2）冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。

在今天，各国的国际私法仍以冲突规范为最基本、最主要的组成部分。

（3）统一实体规范，也称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。

（4）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。

国际民事诉讼程序规范即指规范司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序的规范，国际商事仲裁程序规范即规范国际商事仲裁机构的仲裁程序的规范。

2．试论国际私法在我国对外开放中的重要作用。

2．（1）应讲到国际私法是国际经济民事交往发展到一定时期的产物；（2）是保障国际经济民事交往关系中内外国当事人合法权益的重要法律手段；（3）是促进国家之间发展平等互利的经济关系的重要法律武器；（4）我国国际私法在对外开放中得到了重大的发展，同时也在对外开放中发挥着重要作用，在建立社会主义市场经济时更是如此。

四、简答题1．简述意大利法则区别说的基本观点。

1．意大利法则区别说是由以巴托鲁斯为代表的法学家们所提出来的。

这一学说首先抓住了法律的域内和域外效力这个法律冲突的根本点，把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨：（1）城邦的法则能否适用于在域内的一切人（包括非居民）。

（2）城邦的法则能否适用于城邦以外的自己的居民。

并把对这两个问题的回答，完全建立在“物法”和“人法”的区分上，认为凡属物法，则必须在制定者管辖领域内适用，但也只能在其管辖领域内适用，而人法，只要不是那种“令人厌恶”的亦即对人不利的禁止性法则，是可以随其居民之所至而适用于域外的。

巴托鲁斯为了区分哪种法则是物法哪种法是人法，从区分法则本身的性质入手，借助法条词语结构分析，如认为某一法条的主词是物，属于物法，某一法条的主词是人，属于人法，以至列出如法条规定不动产“由长子继承”，国其主词是“不动产”，是物法，反之如法条“长子继承财产”，因其主词是“长子”，是人法这种结论等。

2．简述优利克·胡伯的三原则。

2．在17世纪，“国家主权”这个近代国际法上的基本概念已经提出来了。

荷兰的法则区别说学者们从这种主权观念出发，认为每一独立主权国家，是必须要排除任何适用外国法的义务的，仅仅是出于一种“礼让”，而且必须与本国主权权力者的臣民的利益不相违背时，才可以承认外国法的域外效力。

胡伯把荷兰礼让学派的这种思想加以系统化，从而提出了他有名的三原则，就是：1）任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在境外则无效；2）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；3）每一国家的法律如已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。

3．简述杜摩洛兰学说的基本思想。

3．杜摩兰是法国法则区别说的代表人物之一，其主要贡献是最先提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯（法），后人把他的思想加以理论化而称之为“意思自治”原则。

杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯，甚至认为，即使当事人未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用哪一习惯法以支配契约的实质要件和效力。

他虽然也是赞成把法律作“物法”、“人法”区分的，不过他极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围。

杜摩兰的“意思自治”原则，后来逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。

4．简述萨维尼本座说的基本思想和重要贡献。

4．萨维尼是“法律关系本座说”的创始人。

他从普遍主义——国际主义的立场出发，认为应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质所固有的“本座”所在地方的法律。

他绕过法则区别说学者们喋喋不休的法律的域内域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，以便达到以下目的，即不管案件在什么地方受理，均能适用同一个法律，得到一致的判决，萨维尼建立这一理论的根据是，他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”，并且存在着世界各国普遍通用的各种冲突规范。