外国员工劳动合同解除问题

案例一

陈某为台湾人，2010年4月1日，陈某与A公司签订劳动合同，约定合同期间为2010年5月1日至2015年3月31日，陈某担任副总经理职务，月薪20000元人民币，在合同存续期间，如用人单位单方解除劳动合同，则陈某每服务满一年，A公司支付陈某一个月的生活费用。2010年10月26日，A公司为陈某申请办理就业许可证。之后A公司告诉陈某，公司资金、运营困难，要求从2010年10月起暂发10000元月薪，至2010年年底结算，陈某同意，在每月领取的工资表上签字。2011年元月1日双方协商解除劳动合同，但A公司拒绝支付拖延支付的工资数额，并主张将陈某工资变更为10000元每月是经其同意的，陈某对工资数额的签收应视为双方表更劳动报酬的表现。因协商未果，陈某提起仲裁，要求A公司支付从2010年10月1日至劳动合同解除日的拖欠工资。

案例分析：

1.陈某可否向仲裁机构提出申请，要求A公司支付其从2010年10月1日之后

的拖欠工资

不可以。《外国人在中国就业管理规定》以及上海市关于港澳台人员就业规定中，外国人在中国就业的，应持有效的在华就业证。没有就业证而提供的劳动不能认定为劳动关系，只能是劳务关系。本案中，用人单位在2010年10月26日始为陈某办理就业许可证，因此，劳动关系只能从2010年10月26日开始认定。对于非劳动法律关系的纠纷，仲裁机构不受理。

2.对于2010年10月26日前A公司拖欠的工资，陈某应如何主张权利。

陈某在取得在华就业许可证前，一直在A公司工作，因此有权获得劳动报酬，月工资数额应以双方签订的劳动合同为准，但在法律关系上视为劳务关系。对于该部分拖欠的费用，陈某应以劳务纠纷为由向有管辖权的人民法院提起诉讼。3.陈某可否根据《上海市企业工资支付办法》的规定，要求A公司加付25%迟

延支付报酬的补偿金

根据《外国人在中国就业管理规定》，在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。其中，并未对经济补偿金事宜作出规定。实践中，一般认为，如果双方在劳动合同中有约定则依约定，

无约定的不适用劳动合同法中有关经济补偿金的规定。

案例二

原告系外国人，原被告签订《劳动合同书》，约定合同期限为2009年11月8日至2010年11月7日，劳动合同第二十四条约定，被告可以解除合同的情形包括被告提前30天通知或以30天工资替代书面通知期，二十八条同时约定，合同如与法律、法规相抵触的，或者因法律、法规的变更而不一致的，以现行有效的法律、法规为准。

原告工作期间，被告向原告送达的备忘录要求减少原告劳动报酬，原告当场表示拒绝。被告遂于2010年5月28日和6月2日向原告送达两份《解除合同通知书》，先后告知原告于2010年6月30日解除合同，于2010年6月1日停止工作。原告不同意被告单方解除劳动合同诉至法院。

法院经审理认为：考量案件中被告解除劳动合同是否合法，其实质是考量原被告之间在合同中对于提前30天通知或以30天工资替代书面通知期即可无条件解除合同这个条款是否有效。

根据我国劳动法和劳动合同法的规定，劳动合同的解除有用人单位单方解除、劳动者单方解除和双方协商一致解除三类。从以上三类相对应的条文表明：劳动合同的解除有明确的法定程序和法定条件。同时，按照劳动合同法八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。按该条文的理解，用人单位不得违反法定条件解除劳动合同，亦即是，违反法定条件的解除理由不能成立。双方合同的约定内容，显然不在法定解除条件之列，虽然按合同意思自治原则，当事人可以协商约定相应的合同内容，但是由于存在“用人单位不得违反法定条件解除劳动合同”的规定，因此，即使在合同中约定了解除条件，仍因违反法定条件致使解除不能成立。

另外，劳动合同约定解除条件可否看作是第三种合同解除的方式：双方一致解除？诚然，从劳动法和劳动合同法的规定看，确实有经双方协商一致，可以解除劳动合同的规定。但从条文的文意表述理解，这里的协商解除是指事后协商，

而非事前约定，亦即指在合同履行中的协商解除，合同实现约定以某种法定意外的条件解除，显然不是盖条规定的立法内涵，因此，当事人一句合同中约定的解除条件单方做出解除，不是合同履行中的协商解除，该解除仍因违反法定条件而不能成立。