商品房买卖合同风险防范

商品房买卖合同风险防范

商品房的概念：目前调整商品房买卖关系的法律法规中，包括《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》中，并没有对商品房的概念作出明确的定义。

综合以上法律法规的立法本意，我们认为，商品房应当符合两个条件：1、为进入商品流通领域获取利润而开发建设的房屋；2、开发建设的主体必须是取得法定资质的房地产开发企业。因此，商品房是专指房地产开发企业开发建设并向社会公众公开出售的房屋。这里，我们把公民个人的私房、政府组织建设的经济适用住房以及公房改制出售给个人的房改房等排除在商品房以外。

从形态上看，商品房应当包括期房和现房两种。期房指正在建设中的房屋，现房指已经竣工验收的房屋。商品房买卖合同的概念：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，并参照《合同法》第130条关于买卖合同的定义，商品房买卖合同专指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

商品房买卖合同的特征：1、出卖人的特定性。出卖人应当是具有城市房地产开发经营资质的房地产开发企业；2、标的物的特殊性。交易的标的物是房屋，而且，房屋可能是现实存在的，也可能是现实并不存在，将来建造的房屋；3、出售行为的社会化、公开化。开发企业销售的房屋，并不是明确指向某个购买人，而是向社会公开销售，面向的群体的不特定的。

在了解了商品房买卖合同的基本概念后，我们主要从房地产开发企业的角度来分析，在签订商品房买卖合同，以及在履行过程中，如何来防范和控制房地产开发企业可能存在的风险。从目前的实践来看，商品房买卖合同纠纷呈现多样化、普遍化特征。任何一个商品房开发项目，完全没有纠纷是不可能的。如何控制合同履行过程中的风险，对于提高开发商的收益率、维护良好信誉，保障企业持续稳定发展至观重要。下面，我们从一些实际案例来分析如何控制和防范风险。

一、如何控制广告的风险。

众所周知，在目前的商品房销售模式中，都是选择以售“楼花”的方式进行销售，也就是销售期房。期房，也就是正在建设过程中的商品房。期房，由于其价格低于现房，往往是购

房者首选的目标。而对于开发商来讲，销售期房，可以提前获得项目的建设资金，有助于减少资金压力。因此，期房买卖，是目前商品房销售市场上的主要模式。

由于期房存在很多不确定性。购房者在选择期房时，往往是依据开发商所作出的广告宣传来选择适合自己的房屋。为了吸引购房者的目光，开发商会在广告宣传上大做文章，往往会将自己销售的房屋形容的是“人间少有”，是最适合购房者居住或者投资的。过分宣传的结果，往往导致实际交付的房屋和宣传的房屋不一致，也就引发了买卖双方的矛盾。有的购房者就会说开发商是虚假宣传，不诚信。为了规范开发商的广告宣传，最高人民法院在审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用中明确规定：“商品房的销售广告和宣传资料要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

最高法院的这个规定，给我们开发商敲响了一个警钟。也就是说，对自己开发的项目，是不能任意宣传的。有些宣传或者说明，虽然没有在商品房买卖合同中明确约定，仍然可以作为合同条款，一旦交付的房屋无法实现这些宣传，开发商是要承担责任的。

这里，我们举一个案例来说明。某开发商在销售自己的一个项目时，在报纸广告中说明该房屋是“无敌江景房”，坐在该套房屋的阳台上，可以看到美丽的江景，给购房者勾画了一个舒适惬意的生活意境。购房者在看到该广告后，纷纷购买。等到房屋交付以后，才发现根本就没有任何江景，完全被前面已经修建好的楼盘遮挡了。为此，业主起诉开发商，要求开发商承担违约金。法院认为开发商的广告宣传明确具体，并对购房者是否选择购买该房屋以及房屋的价格等构成重要影响，于是判令开发商承担违约责任，向业主支付一定金额的赔偿金。从这个案例可以说明，我们开发商在做广告宣传时，应讲究一定的策略，即要能充分宣传我们的楼盘，又要避免承担责任。那么，什么样的宣传可以规避法律的规定呢？

本人在这里提出一些建议：

首先：广告宣传的内容一定不能过于明确和具体，比如楼盘的规划指标，包括容积率、绿化率、配套生活设施等，不要用具体的数字或设施名称来说明。可以用一些表示范围的形容词来说明，比如绿化率极高，容积率很低，生活配套设施比较完善了等等。千万要注意不要说“5000平方米的中庭广场、10000平方米的花园绿地等”，也不要说配备了医院、学校、超市等，当然，如果我们的开发商能够作到这些，当然可以大肆宣传了。

其次：对于样板房，一定要在样板房内的显著位置标明“本样板房仅供参考，以商品房

买卖合同约定为准”。根据《商品房销售管理办法》的规定，开发商没有说明实际交付的房屋的质量、设备及装修与样板房是否一致的，实际交付的房屋应该与样板房一致。因此，样板房作为宣传工具，也应当作为交付房屋时的验收标准。

另外，对于一些购房即送大奖、购房办户口，或者说保证升值等的宣传用语，一定要谨慎使用。总之，要把握一点，就是宣传用语切忌明确具体。一旦明确具体，而且对购房者是否选择该房屋以及房屋的价格有重大影响的，这些宣传用语就转化为合同条款了，如果在交房时不能实现，将导致承担违约责任的不利后果。

二、在签订认购书时如何控制风险。

从目前的商品房销售方式来看，我们开发商往往在没有取得预售许可证的情况下，通过放号等方式，来检验市场对自己开发的楼盘的接受程度，从而为下一步调整方案或者正式开盘销售摸底，积累一定的客户资源。因此，开发商往往会组织进行预订、认购等方式，收取购房者一部分定金，与购房者签订认购协议，在协议中约定一些基本内容，比如房屋的面积、位置、户型等，在取得了预售许可证后，再通过协商订立正式的商品房买卖合同，将认购书中的主要内容固定在商品房买卖合同中。这种方式，也就是我们所说的认购书销售模式。

那么，如何签订认购书，在什么条件下签订的认购书才是有效的，如何防范认购书中的法律风险呢？

目前对认购书的的法律性质并没有明确的规定。主流观点认为，认购书其实就是一个预约，与商品房买卖合同是预约和本约的关系。是对将来订立正式的商品房买卖合同的一个预先约定。认购书并不是商品房买卖合同。一般是在订立商品房买卖合同存在法律上的障碍时（没有取得预售许可证）而订立的。在签订认购书后，交易双方只能依据诚实信用原则，在签订商品房买卖合同的条件成就后，要求对方就商品房买卖合同中的其他内容进行谈判。实践中，并不是任何情况下签订的认购书都是有效的。如果一个项目连国有土地使用权都没有取得，只是修了一个售楼部就开始销售，签订认购书并收取定金，那么这种认购书就是无效的。

举例说明：九龙坡区某项目，是一个外地的开发商来开发的。这个项目连国有土地使用权还没有取得的情况下，就大肆开始宣传，修建漂亮的售楼部，制作楼书等宣传资料，并开始接受预订。很多购房者都与此开发商签订了认购书，也交纳了5万元定金。过了两年，这个项目仍没有开工建设。后来部分购房者要求解除认购书，并要求开发商双倍返还收取的定金。法院经审理查明，该项目一直未取得国有土地使用权，更没有办理规划等审批手续，因此判定双方签定的认购书无效，开发商只返还收取的定金，并按银行贷款利率支付利息。