刑事和解制度在藏区适用的构建

刑事和解制度在藏区适用的构建

[摘要]藏族刑事习惯法在当前藏区的适用有一定的合理性，但也与国家的刑法适用有着严重的冲突，是藏区刑事法律适用过程中亟需解决的问题。因此，刑事和解的提出和构建使得刑事习惯法与刑法有一个良好的融合，有利于藏区的法治现代化和整个国家法制的统一。

[关键词]刑事和解；刑事习惯法；适用

法治化道路是我国当前和未来的必然走向。对此葛洪义先生认为有关法治建设：“制度是法律实施的基础。法治建设必须从大处着眼，小处着手。只有通过一个个具体制度的完善，才能形成国家的法治。”因此，刑事和解制度在法制不完善的藏区构建正切合此意。

一、调解主体

构建适合我国国情特别是适合民族地区的刑事和解制度，必须要符合我国法治国家的基本特征，即刑事和解中的刑事犯罪发生后，必须在专门的司法人员主持、审议和监督下由被害方与被告方直接协商，已达成谅解，协商的结果直接影响刑事处分措施。笔者在调研中了解到，藏族地区有关刑事的和解一般都由乡政府司法人员、寺管会代表、村中德高望重的长者三方组成调解小组，组织当事人双方进行调解、斡旋，最后达成双方谅解。但是从中发现和解的组织主体显得混乱，出现多头管理，调解人员法律素养不高，以致容易使案件处理流于形式，有损法制尊严，所以必须在充分考虑到藏区特有的情况下予以司法规范。

具体操作上笔者认为，可以尝试类似于听证的方式，由专门司法人员主持、审议和监督，犯罪嫌疑人及其代理人、监护人和亲属，被害人及其代理人或监护人、亲属，犯罪嫌疑人生活村社或就读学校人员以及承办案件的侦查机关人员参与，通过听取被害人陈述和犯罪嫌疑人认错与道歉以及侦查部门的相关意见，然后进行协商，并制作和解协议书，其内容可以包括：1.向被害人道歉及立悔过书；

2.向被害人支付相当数额的财产或非财产上的损害赔偿；

3.可以向村社提供一定的义务劳动以表明其行为；

4.照顾被害人及家属的生活，保护被害人及家属的安全义务等等。最后，相应的专门司法人员同时对和解协议的内容予以审议，并对和解协议的执行进一步跟进监督，和解协议的执行情况可以作为刑事案件处理的依据，这样以做到充分保证刑事和解在统一的司法规范下运行。

二、适用范围

关于刑事和解的适用范围，要有一个很好的界定和把握，否则非但会流于形式，而且会给法治社会的建设带来负面效应。因此，刑事和解的范围是一个很重要的问题，总体来说，范围过宽，有可能瓦解社会对犯罪的认识评价体系，牺牲法治的权威，影响国家刑罚权的有效实现；范围过窄，则不利于提高诉讼效率，不利于发挥刑事和解的价值功能。大多数学者对这方面的认识是，刑事和解的范围应以轻微刑事案件为主，将未成年人轻微刑事案件作为刑事和解的重点，这也是我国宽严相济刑事司法政策的体现。但必须予以注意的是，如果单单是以未成年人犯罪举例说明是恰当的，而仅以轻微刑事案件为主就显得未免宽泛了。在这里我们必须考虑到藏区这么一个特殊情况。

具体言之，在藏族地区就重刑犯罪的刑事和解适用来看，应该消除我们通常所认为的误解，没有侵犯公众利益、国家利益和他人利益的，一般没有社会危害性的刑事案件，因为这类案件只体现双方当事人之间的利益纷争，多由民间、邻

里纠纷或日常经济生活的一时冲动造成的冲突引起，符合刑事和解的初衷，并具有在藏区的适用性。首先，这类案件多为过失伤害、杀人或激情伤害、杀人（注意这里的激情区别故意，故意往往是由预谋的或主观恶性的）。符合刑法宽容条件所指的“第四可能性”。洛克对此也有认识：“因为政府的目的既然是尽可能地保护所有人，只要能够证明无害于无辜者，即使有罪的人也可以得到饶恕。”其次，案件发生多为经济利益或某些人身利益，与刑事和解相应的问题的解决也主要是由利益的赔偿达成的和解，符合当地特有条件下人们对经济的重视度，从人的经济考量上也能达到一定的满足感，且符合藏区的传统习俗，受刑事习惯法的调整。最后，如果从宗教习惯法的角度考虑，这类刑事案件的刑事和解通过正当合理的赔偿也能解决人的经济利益满足感后的人性终极关怀，给人予继续更好地生活下去的精神支持，有利于人与人，人与社会的良好关系的维系和构建。相对而言，对于那种严重刑事犯罪，特别是累犯、惯犯、公职人员的职务犯罪案件不适用。由于这几类犯罪案件严重侵犯了公众利益和国家利益，社会危害性极大，所以不宜适用刑事和解程序办理，另外对于主观恶性重的涉黑、爆炸、故意杀人和伤害等严重刑事犯罪也不适用刑事和解。

总之，对刑事和解在藏区的适用要把握好一个度，除去一般犯罪里符合特殊情况的（如青少年刑事犯罪）、重刑犯罪里能够融合藏区刑事习惯法优势的，其他刑事犯罪都要一律按照刑法的规定予以追究，这样，才能最大程度上有利于构建统一的社会主义法制社会，保证法治的尊严。

三、适用程序

司法程序的构建是一种规范化的必要，是法制统一的重要组成部分。关于刑事和解的构建，可以考虑借鉴刑事附带民事诉讼相关规定，同时予以完善改进。在刑事附带民事诉讼案件中，可以尝试类似于先民后刑的和解程序。我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起刑事附带民事诉讼。”同时最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》：“对于被害人因犯罪行为遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。被害人因犯罪行为遭受的实际损失，是被害人因犯罪行为已遭受实际损失和必然遭受的损失。”可见，在刑事附带民事诉讼中，被害人因遭受物质损害而提起附带民事诉讼仅在立法上将被害人的利益置于公平正义的平台，司法实践中往往由于诸多原因，被害人不但获得的物质赔偿落空，精神上受到的伤害也没有得到抚慰，即便能够获得一点赔偿也要等到刑事部分按司法程序到最后判决阶段才能得到解决。

关于刑事和解的程序构建物质赔偿方面，在刑事和解中，加害人倾听了被害人的被害体验后产生了愧疚和悔罪心理，能够更自觉地自愿赔偿被害人所受的物质损失，自己心里同时也能得到稍微的宽慰，并在此基础上同被害人达成和解协议，和解协议的履行可以认定为民事判决的先行给付或者直接认定为民事和解协议。这在民法上有一句格言：“无财产者无人格”，因此只有这样及时有效地实现了对受害人物质损失的经济赔偿，才是对受害者最根本的权益保障。由于加害人已在和解过程中内心认罪、悔罪，因此，和解程序的简单直接在加害人对被害人的物质损失赔偿上较我国刑事公诉模式下的国家强制赔偿更及时有效，不需要司法机关强制执行，加害人便会自觉履行。概言之，在对被害人所受的物质损失进行赔偿方面，刑事和解制度起到了提高诉讼效率，节约司法资源的作用。而关于赔偿被害人的精神赔偿方面，刑事和解制度弥补了我国刑事诉讼中关于刑事附带