2012年司法考试法理学知识：法的概念的争议带解析

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司法考试卷四主观题必备知识点最新详解——各学科中与论述题有关的知识点

法理学第一章法的本体第二章法的运行第三章法的演进第四章法与社会第一章法的本体一、法的概念的争议（法与道德的关系）第一章中的重要问题是法的概念的争议。

要注意两大学派，一个是自然法学派，也称非实证主义法学派。

他们认为恶法非法，强调法律一定要符合道德的要求。

另一个是分析法学派，也称实证主义法学派。

他们认为恶法亦法，他们并不要求法律符合道德的要求。

他们关注两个方面，第一，权威性制定。

第二，社会实效。

因此，实证主义法学派，他们有关法的定义或概念有2种，即以社会实效为首要定义要素的法的概念，以权威性制定为首要要素的法的概念。

以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。

以权威性制定为首要要素的法的概念的主要代表是分析主义法学。

而自然法学派，要求法要符合道德要求。

非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。

同时也可能关注法的权威性制定和社会实效。

因此，非实证主义的法的概念分为两类。

第一，以内容正确性作为法的概念的唯一定义要素；第二，以内容正确性与权威性和社会实证性要素同时作为法的概念的定义要素。

前者以传统的自然法理论为代表，后者的代表是超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论。

二、法的本质马克思主义关于法的本质有三个特性：第一，正式性；第二，阶级性；第三，社会性；注意社会性，社会性是指法最终是由一定社会的物质生活条件所决定的。

也就是说，是社会决定了法。

社会是土壤，而法是在土壤上结出的花。

在答论述题时，要注意最后的拔高。

例如2005年的一道题：请你就判例、案例和司法解释进行论述。

司法解释在我国法治建设中间是一个比较特殊的现象。

司法解释按照它的本来的含义，是属于最高法和最高检在具体运用法律时所做的解释。

事实上，司法解释在很多情况下都突破了被解释的法律内容。

实际上是新的立法活动。

在这个意义上，司法解释的出现其实也是司法机关司法权对立法机关的立法权的一种侵犯。

这构成了我们法治建设中的不和谐。

2012政法干警考试《专业综合Ⅱ》基础知识精讲：法

2012政法干警考试《专业综合Ⅱ》基础知识精讲：法编辑一、法的概念法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)的意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。

二、法的本质根据马克思主义的基本观点，法的本质可以归结为两个方面:其一，从主观方面看，法是国家意志和统治阶级意志的体现;其二，从客观方面看，法的内容是由一定的社会物质生活条件所决定的。

前者是法的国家意志性和阶级意志性，后者是法的物质制约性。

三、法的特征(1)法是调整人的行为的社会规范;(2)法是出自国家的社会规范;(3)法是规定权利和义务的社会规范;(4)法是由国家保证实施的社会规范。

四、法的作用法的作用是指法对人们的行为、社会生活和社会关系发生的影响。

法的作用的实质可以从两方面来认识:(1)法的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现;(2)法的作用是社会经济状况的具体表现，或者说，法的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。

五、法的规范作用与社会作用(一)法的规范作用根据法的规范作用的不同对象，即不同的行为，规范作用可以大体上被概括为指引、评价、预测、教育、强制五种作用。

1.法的指引作用指引作用是指法对本人行为起到导向、引路的作用。

其对象是每个人自己的行为。

法的指引是一种规范指引，它不同于个别指引。

法的指引的种类按不同的标准可以有以下几种：(1)确定的指引和有选择的指引。

这是根据法规范中的行为模式所进行的分类;(2)羁束的指引和非羁束的指引。

这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的分类;(3)原则的指引和具体的指引。

这是根据法的构成要素所作的分类。

2.法的评价作用评价作用是指法作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。

其作用对象是他人的行为。

任何社会规范(如道德、政治纪律)都具有判断、衡量他人行为的作用。

法的评价可分为两大类，即专门的评价和一般的评价。

xx年司法考试法理学知识：法的概念的争议带答案和解析

xx年司法考试法理学知识：法的概念的争议带答案和解析1、关于公务员的辞职和辞退，下列哪些说法是正确的?A.重要公务尚未处理完毕的公务员，不得辞去公职B.领导成员对重大事故负有领导责任的，应引咎辞去公职C.对患病且在规定的医疗期内的公务员，不得辞退D.被辞退的公务员，可根据国家有关规定享受失业保险2、甲市某县环保局与水利局对职责划分有异议，双方协商无法达成一致意见。

关于异议的处理，下列哪一说法是正确的?A.提请双方各自上一级主管机关协商确定B.提请县政府机构编制管理机关决定C.提请县政府机构编制管理机关提出协调意见，并该机构编制管理机关报县政府决定D.提请县政府提出处理方案，经甲市政府机构编制管理机关审核后报甲市政府批准 3、15周岁的甲非法侵入某尖端科技研究所的计算机信息系统，18周岁的乙对此知情，仍应甲的要求为其编写侵入程序。

关于本案，下列哪一选项是错误的?A.如认为责任年龄、责任能力不是共同犯罪的成立条件，则甲、乙成立共犯B.如认为甲、乙成立共犯，则乙成立非法侵入计算机信息系统罪的从犯C.不管甲、乙是否成立共犯，都不能认为乙成立非法侵入计算机信息系统罪的间接正犯D.于甲不负刑事责任，对乙应按非法侵入计算机信息系统罪的片面共犯论处 4、下列选项属于行政诉讼受案范围的是：A.方某在妻子失踪后向公安局报案要求立案侦查，遭拒绝后向法院起诉确认公安局的行为违法B.区房管局以王某不履行双方签订的房屋征收补偿协议为向法院起诉C.某企业以工商局滥用行政权力限制竞争为向法院起诉D.黄某不服市政府发布的征收土地补偿费标准直接向法院起诉 5、某国有银行涉嫌违法发放贷款造成重大损失，该行行长因系直接负责的主管人员也被追究刑事责任，信贷科科长齐某因较为熟悉银行贷款业务被确定为单位的诉讼代表人。

关于本案审理程序，下列哪一选项是正确的?A.如该案在开庭审理前召开庭前会议，应通知齐某参加B.齐某无正当理拒不出庭的，可拘传其到庭C.齐某可当庭拒绝银行委托的辩护律师为该行辩护D.齐某没有最后陈述的权利 6、我国刑事审判模式正处于职权主义走向控辩式的改革过程之中，xx年《刑事诉讼法》修改内容中，下列哪一选项体现了这一趋势?A.扩大刑事简易程序的适用范围B.延长第一审程序的审理期限C.允许法院强制证人出庭作证D.增设当事人和解的公诉案件诉讼程序7、关于刑事裁判涉财产部分执行，下列哪一说法是正确的?A.对侦查机关查封、冻结、扣押的财产，法院执行时可直接裁定处置，无需侦查机关出具解除手续B.法院续行查封、冻结、扣押的顺位无需与侦查机关的顺位相同C.刑事裁判涉财产部分的裁判内容应明确具体，涉案财产和被害人均应在判决书主文中详细列明D.刑事裁判涉财产部分，应与一审法院同级的财产所在地的法院执行 8、关于朱某帮助电气厂通过年检的行为，下列说法正确的是：A.其行为与国家损失300万元税收之间，存在因果关系B.属滥用职权，构成滥用职权罪C.属徇私舞弊，使国家税收遭受损失，同时构成徇私舞弊不征、少征税款罪D.事后虽获得了利益(升任局长)，但不构成受贿罪9、丁某以其房屋作抵押向孙某借款，双方到房管局办理手续，提交了房产证原件及载明房屋面积100平方米、借款50万元的房产抵押合同，该局以此出具房屋他项权证。

司法考试法理学知识：法的概念

司法考试法理学知识：法的概念（一）法的概念的争议1.实证主义：（1）法律与道德是分离的，“法律实际上是什么”和“法律应该是什么”是分离的。

（2）以权威制定和社会实效作为定义法的要素。

（3）法律现实主义和法社会学以社会实效为首要要素；分析主义法学以权威制定为首要要素：（恶法亦法）2.非实证主义：（1）法与道德是相互联结的。

（2）以内容的正确性为必要要素，不排除权威制定和社会实效。

（3）自然法学以内容的正确性为唯一要素：恶法非法；三个要素全考虑的被称为“第三条道路”，阿列克西为代表。

（二）法的本质：正式性、阶级性、物质制约性。

1.法的正式性（官方性、国家性）体现在形成方式、实施方式和表现三方面。

2.法的阶级性是指在阶级对立的社会、法所体现的国家意志是统治阶级的意志。

法所体现的国家意志具有一定的公共性和中立性，同时具有高度的统一性和极大的权威性。

3.法的本质最终体现为法的物质制约性。

法的内容最终是由一定社会物质生活条件决定的；国家不是在创造法律，而只是在表述法律。

（三）国法（1）国法是特定国家现行有效的法。

（2）国法包括成文法、判例法、不成文法（习惯法）其他执行国法职能的法。

二、法的特征：1.调整人的行为的规范（1）规范性的含义：①对象的不特定性；②时间的前瞻性；③适用次数的反复性。

（2）法律调整的是人的外在的、交互行为。

2.普遍性（1）普遍性的含义①在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。

②法律面前人人平等；③法律的内容与人类的普遍要求相一致，但法律也有民族性和地域性。

（2）法律的普遍性以属地主义原则为基础，而其他社会规范的普遍性以属人主义原则为基础。

3.国家强制性和程序性。

国家强制力是保证法律实施的最后力量。

4.法律具有既关注权利又关注义务的双面性，而宗教规范和道德规范具有主要关注义务的单面性。

5.法的可诉性：①可争讼性；②可裁判性（可适用性）。

司法考试法理学重点讲义

法的本体第一节法的概念一、法的概念的争议1.围绕着法与道德之间的关系形成了不同的学术派别。

2.不同的学术派别中最主要的有两大派别：实证学派和非实证学派。

实证学派认为法就是法，否认法与道德有必然的联系。

非实证学派强调道德是法必须注重的一个要素。

道德是检验法究竟是什么样的法，一个法是不是法的重要标准。

3.要搞清实证学派和非实证学派主要的核心观点。

实证学派认为法是和两个要素相联系的。

一是社会效果。

另一个是由什么样的机关来制定。

法必须由权威性的政权机关，国家机关加以制定。

法要与社会实际效果发生联系。

非实证学派主要是自然学派，情况比较复杂，但一般强调法有正确与否的区分。

判断法正确与否，最主要的标准是看法与道德有怎样的联系。

如果法是符合道德的，就是正确的。

反之，是错误的。

非实证学派中也有一些人认为除了注意道德要素，还要注意法的社会效果。

法由什么样的机关来制定，认可。

非实证学派实际上又可以个体区分，有的偏重于道德，有的则不仅强调道德，也强调另外两个要素。

二、马克思主义关于法的本质的基本观点1.法，按照马克思主义的观点来看，作为一个事物，是由现象和本质两个方面构成的。

法的现象是指法的外在因素。

法的本质就是法的内在关联。

2.法的本质主要表现在：（1）法的本质表现为法的正式性。

正式性意味着法由国家有权的政权机关加以产生，体现国家的意志，以国家的名义存在。

法同时是由国家政权的强制力量来保障他实现的。

正式性还体现在表现形式具有规范性。

是以具体的宪法，法律，法规表现出来。

（2）法的本质反映为法的阶级性。

主要是统治阶级意志的体现。

因为国家政权是由统治者来掌握的。

法是由统治阶级掌握国家政权来产生出来并且加以保证实行的。

（3）法具有客观性。

所体现的阶级意志或国家意志都是由一定的物质生活条件所决定的。

在马克思主义法学看来，法是调整一定社会关系的特定的社会规范。

经济关系是最基本最主要的关系。

经济关系中尤其重要的是生产关系。

生产力发展到一定程度后会引起生产关系的变化，从而从根本上决定着法、法律制度也会发生相应的变化。

司法考试《法理学》复习笔记：法的概念的争议

司法考试《法理学》复习笔记：法的概念的争议历史上，不同的法学家基于各自研究视角的不同提出了各种各样的法的概念。

到目前为止，关于"法是什么'，中外的法学家们并没有达成共识。

但是，对于法律人的职业来说，法的概念的研究具有重要的意义。

在法律实务中，法律人所持的法的概念的立场不同，对同一个案件所做的法律决定就不同，而且法律人在一定的时间压力下必须要做决定。

这样，法律人在处理一些案件获得法律决定的过程中必须进行立场选择。

如果法律人没有自己的立场，"将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具，成为权力者的法政策目标，甚至罪恶的法政策的工具'。

围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。

依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，我们大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场，即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。

所有的实证主义理论都主张，在定义法的概念时，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。

具体来说，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，在"实际上是怎样的法'与"应该是怎样的法'之间，不存在概念上的必然联系。

与此相反，所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联结的。

法实证主义者是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定（authoritative issuance）和社会实效（social efficacy）有的法实证主义者是以权威制定作为法的概念的定义要素，有的是以社会实效作为定义要素。

但是，更多的法实证主义者是以这两个要素的相互结合来定义法的概念的。

这两个定义要素可以在不同方面进行联结，而且可以从不同方面解释它们，因此，就产生出了各种各样的法实证主义的法的概念。

我们可以将法实证主义者的法的概念区分为两大类：以社会实效为首要定义要素的法的概念，以权威性制定为首要定义要素的法的概念。

司法考试法理学重要考点[汇总]

一、法的概念法的概念涉及法的特征、法的本质和法的作用3个方面的内容：（一）法的特征1、规范性（1）法的调整对象是人的交互行为（2）法的规范性是以国家强制力为保障的（3）法的规范性是普遍的，可以反复适用的2、国家意志性（1）法是由国家制定或者认可（2）法是国家意志的体现，但不是唯一的方式（3）法是一元的3、法的普遍性法的普遍性指法的效力对象具有不特定性，法的效力的反复适用性以及相同的事项和主体适用相同的法律。

4、以权利义务为内容5、国家强制和程序性6、可诉性指法具有被任何人（包括公民和法人）在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。

（二）法的本质法的本质主要指法的国家性、阶级性和物质制约性。

1、国家性。

法的国家性主要是指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的行为规范。

2、阶级性。

法的阶级性主要体现在以下方面：（1）法体现的是统治阶级的整体意志；（2）法同时体现被统治阶级的某些愿望；（3）法体现的统治阶级的意志具有统一性和权威性。

3、物质制约性法的物质制约性是指法的内容和法所体现的统治阶级的意志最终取决于一定的社会物质生活条件。

（三）法的作用1、法的规范作用法的规范作用指法基于其规范性而对人的行为产生的影响包括指引、评价、预测、教育和强制五种。

（1）指引作用的对象是本人的行为；（2）评价作用的对象是他人行为；（3）预测作用的对象是人们的相互行为；（4）教育作用的对象是一般人的行为；（5）强制作用的对象是违法犯罪者的行为。

2、法的社会作用法的社会作用包括法的政治职能和社会职能即维护阶级统治和履行公共事务的职能。

3、法的作用的有限性法的局限性主要体现在：（1）法是以社会为基础的，不可能超越社会发展需要创造或者改变社会。

（2）法是社会规范之一，必然受到其他社会规范和环境因素的制约。

（3）法规制和调整的社会关系的范围和深度是有限的。

（4）法自身存在局限性。

二、法的价值（一）法的价值种类1、自由自由是法最本质的价值，指法在没有外在强制力的情况下能够按照自己的意志进行活动的能力。

2012年司法考试法理学知识：法的概念的争议完美解析

1、行政法规是（）为领导和管理国家各项行政工作制定的法律规范。

A、全国人民代表大会B、全国人民代表大会常委委员会C、国务院D、中共中央办公厅2、在我国，基层人民政府可以依法设立的派出机关是下列哪项？( )A行政公署 B街道办事处 C居民委员会 D信访办公室3、党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，将每年的那一天定为国家宪法日？( )A十月二十日 B十二月四日C九月二十日 D九月三十日4、下列说法中，哪一项是错误的？( )A宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触B法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章C行政法规的效力高于地方性法规、规章D地方政府规章的效力高于同级地方性法规5、下列组织中哪个是国家最高行政机关？( )A中央军委 B全国政协 C国务院 D全国人大6、某直辖市国有企业转换经营机制，导致大批职工下岗。

为了自谋生路，许多下岗职工纷纷干起了出租摩托车运输乘客的工作，一时间，“摩的”遍地开花。

市政府却以影响市容为由，公布了一项规定，要求凡是从事“摩的”运营的都应当取得市政府的运营许可证。

对于该行政许可的设定，正确的说法是：（）A、市政府的规定是违法的，因为规定不能设定行政许可B、市政府不需要设定行政许可，因为“摩的”现象属于市场竞争机制能够有效调节的C、行政许可的设定也应当符合合理性原则，公民的生计比市容的维护重要得多D、因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。

该直辖市政府有权设定行政许可，所以该规定是合法和合理的7、2014年10月23日，中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，坚持依法治国首先要坚持下列哪项？( )A司法独立 B党的领导 C依宪治国 D建立法治政府8、全国人民代表大会常务委员会对国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规( )A.有权改变或撤销B.有权撤销，无权改变C.有权改变，无权撤销D.无权撤销，无权改变9、下列哪一项不是国家立法的特点？( )A最高权威性 B国家主权性 C权力机关独立行使 D党性10、行政执法中比例原则的主要包括以下内涵：（）A、必要性B、适当性C、最小侵害性D、以上三项都是11、党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，将每年的那一天定为国家宪法日？( )A十月二十日 B十二月四日C九月二十日 D九月三十日12、常务委员会组成人员多少人以上联名，可以向常务委员会提出法律案？( )A五人 B十人 C十五人 D三十人13、常务委员会组成人员多少人以上联名，可以向常务委员会提出法律案？( )A五人 B十人 C十五人 D三十人14、行政法规是（）为领导和管理国家各项行政工作制定的法律规范。

司法考试法理学笔记

法理学第一章法的本体第一节法的概念一、法的概念的争议（一）实证主义的法的概念1、权威性制定2、社会实效（二）非实证主义或自然法的法的概念二、马克思主义关于法的本质的基本观点（一）正式性（官方性、国家性）（二）阶级性（三）社会性（物质制约性）三、法的特征（一）规范性（二）国家意志性（三）普遍性（四）权利义务性（五）国家强制性和程序性（六）可诉性四、法的作用（一）法的作用的表现1、法的作用体现在法与社会的交互影响中，法在由社会决定的同时，也具有相对独立性；2、法的作用直接表现为国家权力的行使；3、法的作用本质上是社会自身力量的体现。

（二）法的作用的分类1、法的规范作用（1）指引作用（2）评价作用（3）预测作用（4）教育作用（5）强制作用2、法的社会作用（1）法的社会作用的三个领域和两个方向（2）法的作用的局限性第二节法的价值一、法的价值的含义1、法的价值体现了主客体之间的关系。

2、法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。

3、法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。

二、法的价值的种类（一）秩序1、含义2、秩序是法的基本价值的理由（二）自由1、含义2、自由与法律的关系（三）正义1、含义2、正义对于法律的作用（1）正义是法的基本标准（2）正义是法的评价体系（3）正义也极大地推动着法律的进化三、法的价值冲突及其解决（一）法的价值冲突的三个层面（二）平衡价值冲突的原则1、价值位阶原则2、个案平衡原则3、比例原则第三节法的要素法律要素是指构成法律的基本因素或元素。

一般认为，法律由规则、原则和概念三种要素组成，其中基本的、主要的构成要素是法律规则和法律原则。

一、法律规则法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。

（一）法律规则的逻辑结构任何法律规则均由假定（条件）、行为模式和法律后果三个部分构成。

（二）法律规则与法律条文1、法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文2、法律规则与法律条文（1）一般关系法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。

司法考试—法理学

教材串讲一、法的概念的争议1.争议的焦点：法律与道德有无本质上的必然的联系。

2.法律实证主义（1）基本主张所有法律实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。

具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。

（2）法律实证主义关于法的概念的分类法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。

①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、凯尔森、哈特。

3.非实证主义理论（1）基本主张所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。

（2）非实证主义关于法的概念的分类非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。

以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类：①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表。

②以三要素同时作为法的定义的要素，被称为超越自然法学与实证主义法学的“第三条道路”如阿列克西。

二、法的本质：正式性、阶级性和社会性。

特别注意：1.法的正式性（官方性、国家性）体现在形成方式、实施方式和表现三方面。

2.法的阶级性是指在阶级对立的社会、法所体现的国家意志是统治阶级的意志。

法所体现的国家意志具有一定的公共性和中立性，同时具有高度的统一性和极大的权威性。

3.法的本质最终体现为法的社会性或法的物质制约性。

法的社会性是指法的内容最终是由一定社会物质生活条件决定的；国家不是在创造法律，而只是在表述法律。

三、法的特征：大纲规定法一共有六个特征，注意以下重要问题：1.规范性的三层含义：①对象的不特定性；②时间的前瞻性；③适用次数的反复性。

2.普遍性（①在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。

法理学知识点总结之法的概念

法理学知识点总结之法的概念导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。

由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。

一、法的概念的争议对于“法律是什么？”这个问题，人们的看法不尽一致。

大致而言，判断一个规范究竟是不是法律有三个标准：（1）是否权由威性立法机关制定。

（2）其内容是否符合道德规范。

（3）该规范是否具有社会实效。

基于对以上问题的不同回答，可以把法学划分为两大阵营：从上表可以看出：（1）实证主义与非实证主义的根本分歧在于对“法律是不是必须符合道德（法律与道德之间有无内在的必然的联系）”这个问题的认识有关。

（2）实证主义认为法律与道德之间没有必然联系，实证主义考虑两个要素：权威性制定和社会实效。

大多数实证主义者以这两个要素的结合作为定义法的概念的标准，既然是两个要素的结合就有一个以何者为主要要素的问题，依据对这两个要素强调的程度不同，实证主义法学阵营可以做进一步的区分：①分析法学（也叫分析实证主义法学）：以权威性制定为首要要素或唯一要素。

其主张如下图：②法社会学（含现实主义法学）：以社会实效为首要因素或者唯一要素。

其主张如下图：现实主义法学认为：真正法律存在于法官的判决中，纸面上的法律仅仅是对法官将要做什么的预测（霍姆斯）。

（3）非实证主义法学：以内容的正确性为必备要素，不排除其他要素。

①自然法学派：以内容的正确性（法律的内容是否符合正义）为唯一要素。

其主张如下图：②第三条道路（综合法学派）：如果既考虑内容的正确性，又考虑权威性的制定和社会实效，则该学派被称为超越自然法学和分析法学的第三条道路，代表人物如阿列克西。

【帆哥提示】自然法学看道德，不道德的不是法。

分析法学看来源，出自国家才是法。

法社会学看实效，有实效的都是法。

【真题示例】“法学作为科学无力回答正义的标准问题，因而是不是法与是不是正义的法是两个必须分离的问题，道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准，法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力，即使那些同道德严重对抗的法也依然是法。

2012年司法考试法理学知识：法的概念的争议带解析

1、甲去购买彩票，其友乙给甲10元钱让其顺便代购彩票，同时告知购买号码，并一再嘱咐甲不要改变。

甲预测乙提供的号码不能中奖，便擅自更换号码为乙购买了彩票并替乙保管。

开奖时，甲为乙购买的彩票中了奖，二人为奖项归属发生纠纷。

下列哪一分析是正确的?A.甲应获得该奖项，因按乙的号码无法中奖，甲、乙之间应类推适用借贷关系，由甲偿还乙10元B.甲、乙应平分该奖项，因乙出了钱，而甲更换了号码C.甲的贡献大，应获得该奖项之大部，同时按比例承担彩票购买款D.乙应获得该奖项，因乙是委托人2、甲与乙签订《协议》，由乙以自己名义代甲购房，甲全权使用房屋并获取收益。

乙与开发商和银行分别签订了房屋买卖合同和贷款合同。

甲把首付款和月供款给乙，乙再给开发商和银行，房屋登记在乙名下。

后甲要求乙过户，乙主张是自己借款购房。

下列哪一选项是正确的?A.甲有权提出更正登记B.房屋登记在乙名下，甲不得请求乙过户C.《协议》名为代购房关系，实为借款购房关系D.如乙将房屋过户给不知《协议》的丙，丙支付合理房款则构成善意取得3、关于回避的复议程序，下列说法正确的是：( )A.一案件被告人提出审理该案的审判员王某是被害人从前的朋友，申请回避，被当庭驳回，被告人不能申请复议B.一案件被告人提出审理该案的审判员王某是被害人从前的朋友，申请回避，被当庭驳回，被告人可以申请复议C.一案件未成年被告人提出审理该案的审判员和被害人李某有近亲属关系，被驳回，该被告人不能在恢复庭前申请复议一次D.一案件未成年被告人提出审理该案的审判员和被害人李某有近亲属关系，被驳回，该被告人的法定代理人不能在恢复庭前申请复议一次正确答案:A解题思路：《刑诉解释》第28条规定，被决定回避的人员对决定有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次;被驳回回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的，可以当庭申请复议一次A项的情形不符合《刑事诉讼法》第28条、第29条所列情形，应由法庭当庭驳回，并不得申请复议4、甲将一套房屋转让给乙，乙再转让给丙，相继办理了房屋过户登记。

2012年司法考试法理学知识：法的概念的争议带答案和解析

A. 只有在唐某与甲公司共同提出申请不公开审理此案的情况下，法院才可以不公开审理
B. 根据法律的规定，该案不应当公开审理，但应当公开宣判
C. 法院可以根据当事人的申请不公开审理此案，但应当公开宣判
D. 法院应当公开审理此案并公开宣判
【正确答案】：C
4、甲对乙享有10万元的债权，甲将该债权向丙出质，借款5万元。下列哪一表述是错误的？
A. 将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件
B. 如未将债权出质的事实通知乙，丙即不得向乙主张权利
C. 如将债权出质的事实通知了乙，即使乙向甲履行了债务，乙不得对丙主张债已消灭
D. 乙在得到债权出质的通知后，向甲还款3万元，因还有7万元的债权额作为担保，乙的部分履行行为对丙有效
【正确答案】：D
D. 为提供行政审批所需要的信息，甲公司未经专利权人的同意而制造其专利药品
【正确答案】：D
12、某公司经营不善，现进行破产清算。关于本案的诉讼费用，下列哪一说法是错误的？
A. 在破产申请人未预先交纳诉讼费用时，法院应裁定不予受理破产申请
B. 该诉讼费用可由债务人财产随时清偿
C. 债务人财产不足时，诉讼费用应先于共益费用受清偿
A. 乙叠放砖头倒塌的事实，由原告甲承担证明责任
B. 甲受损害的事实，由原告甲承担证明责任
C.担证明责任
D. 乙有主观过错的事实，由原告甲承担证明责任
【正确答案】：D
21、如外国企业在我国申请注册商标，下列哪一说法是正确的？
A. 应当委托在我国依法成立的律师事务所代理
A. 丙只能按30%的比例分红
B. 应按实缴注册资本80万元，由甲、乙、丙按各自的实际出资比例分红

司法考试法理学重要知识点详解

司法考试法理学重要知识点详解法理学作为法学中的一门重要学科，是司法考试中的重要知识点之一。

它对于理解和运用法律具有重要的指导意义。

本文将详细解析司法考试中法理学的重要知识点，帮助考生更好地掌握相关内容。

一、法理学的基本概念和内容法理学，又称法学理论，是研究法律的根本原理、本义和规律的学科。

它主要包括法的本质、法律关系、法的解释、法的适用、法的效力等内容。

在司法考试中，法理学的基本概念和内容是考生理解法律本质和运行规律的基础。

二、法律规范的分类法律规范是法律的基本形式，司法考试中对其分类是非常重要的法理学知识点。

根据不同的标准，法律规范可分为命令范式、禁止范式、允许范式和制度范式等。

命令范式是指国家对人民提出的要求，禁止范式是指国家对人民的行为进行禁止，允许范式是指国家对人民的行为进行允许，制度范式是指国家对人民进行约束的制度安排。

三、法的效力与法律关系法的效力是指法律规范对人们社会行为的指导力量。

司法考试中，法的效力是法理学的重要考点之一。

法律关系是指法律规范所创设的主客体之间的权力义务关系。

法律关系由合法的法律行为产生，受到法律保护。

考生应对法的效力和法律关系有一个全面深入的理解。

四、法的解释与法的适用法的解释是指对法律规范的含义进行理解和确立的过程。

在司法考试中，对法的解释的掌握是法理学考题中的常见要求。

法的适用是指法律规范的具体应用。

它要求考生根据法律的原则和精神来正确运用法律规范，以实现法的目的。

五、法学思维与司法实践法学思维是司法考试中的重要素质之一。

它要求考生具备独立思考、分析问题和解决问题的能力。

司法实践是法学思维的具体体现，要求考生能够运用法学知识和法律原则，正确处理案件，实现公正审判。

六、法律的缺陷和法律改革法律的缺陷是指法律中存在的不合理和瑕疵之处。

法律改革是为了弥补和完善法律的不足而进行的改革。

在司法考试中，了解法律的缺陷和法律改革的意义对于理解法律的发展和完善具有重要意义。

司法考试法理学知识：法的概念的争议带答案和解析.docx

1、下列哪一选项属于《反不正当竞争法》和《反垄断法》均明文禁止的行为?A.甲省政府规定，凡外省生产的汽车，必须经过本省交管部门的技术安全认证，领取省内销售许可证以后，方可在本省市场销售B.乙省政府决定，在进出本省的交通要道设置关卡，阻止本省生产的猪肉运往外省C.丙省政府规定，省内各机关和事业单位在公务接待等活动时需要消费香烟的，只能选用本省生产的“金丝雀”牌香烟，否则财政不予报销D.丁省政府规定，外省生产的化肥和农药在本省销售的，一律按销售额加收15%的环保附加费2、中国甲公司与某国乙公司签订茶叶出口合同，并投保水渍险，议定由丙公司“天然”号货轮承运。

下列哪些选项属于保险公司应赔偿范围?A.运输中因茶叶串味等外来原因造成货损B.运输中因“天然”号过失与另一轮船相撞造成货损C.运输延迟造成货损D.运输中因遭遇台风造成部分货损3、关于明代法律制度，下列哪一选项是错误的?A.明朱元璋认为，“夫法度者，朝廷所以治天下也”B.明律确立“重其所重，轻其所轻”刑罚原则C.《大明会典》仿《元六典》，以六部官制为纲D.明会审制度为九卿会审、朝审、大审4、某高校司法研究中心的一项研究成果表明：处于大城市“陌生人社会”的人群会更多地强调程序公正，选择诉诸法律解决纠纷;处于乡村“熟人社会”的人群则会更看重实体公正，倾向以调解、和解等中国传统方式解决纠纷。

据此，关于人们对“公平正义”的理解与接受方式，下列哪一说法是不准确的?A.对公平正义的理解具有一定的文化相对性、社会差异性B.实现公平正义的方式既应符合法律规定，又要合于情理C.程序公正只适用于“陌生人社会”，实体公正只适用于“熟人社会”D.程序公正以实体公正为目标，实体公正以程序公正为基础5、“潇湘”号运送该批平板电脑的航行路线要经过丁国的毗连区。

根据《联合国海洋法公约》，下列选项正确的是：A.“潇湘”号在丁国毗连区通过时的权利和义务与在丁国领海的无害通过相同B.丁国可在“潇湘”号通过时对毗连区上空进行管制C.丁国可根据其毗连区领土主权对“潇湘”号等船舶规定分道航行D.“潇湘”号应遵守丁国在海关、财政、移民和卫生等方面的法律规定6、据史书载，以下均为秦朝刑事罪名。

司法考试法理学与论述题知识点

司法考试法理学与论述题有关的知识点第一章法的本体一、法的概念的争议(法与道德的关系)第一章中的重要问题是法的概念的争议。

要注意两大学派，一个是自然法学派，也称非实证主义法学派。

他们认为恶法非法，强调法律一定要符合道德的要求。

另一个是分析法学派，也称实证主义法学派。

他们认为恶法亦法，他们并不要求法律符合道德的要求。

他们关注两个方面，第一，权威性制定。

第二，社会实效。

因此，实证主义法学派，他们有关法的定义或概念有2种，即以社会实效为首要定义要素的法的概念，以权威性制定为首要要素的法的概念。

以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。

以权威性制定为首要要素的法的概念的主要代表是分析主义法学。

而自然法学派，要求法要符合道德要求。

非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。

同时也可能关注法的权威性制定和社会实效。

因此，非实证主义的法的概念分为两类。

第一，以内容正确性作为法的概念的唯一定义要素;第二，以内容正确性与权威性和社会实证性要素同时作为法的概念的定义要素。

前者以传统的自然法理论为代表，后者的代表是超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论。

二、法的本质马克思主义关于法的本质有三个特性：第一，正式性;第二，阶级性;第三，社会性;注意社会性，社会性是指法最终是由一定社会的物质生活条件所决定的。

也就是说，是社会决定了法。

社会是土壤，而法是在土壤上结出的花。

在答论述题时，要注意最后的拔高。

例如2005年的一道题：请你就判例、案例和司法解释进行论述。

司法解释在我国法治建设中间是一个比较特殊的现象。

司法解释按照它的本来的含义，是属于最高法和最高检在具体运用法律时所做的解释。

事实上，司法解释在很多情况下都突破了被解释的法律内容。

实际上是新的立法活动。

在这个意义上，司法解释的出现其实也是司法机关司法权对立法机关的立法权的一种侵犯。

这构成了我们法治建设中的不和谐。

而且司法解释和司法解释之间经常会发生冲突。

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1、甲以自己的名义，用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人，由乙任理事长。

后因对该病的防治工作卓有成效使其几乎绝迹，为实现基金会的公益性，现欲改变宗旨和目的。

下列哪一选项是正确的?A.甲作出决定即可，因甲是创始人和出资人B.乙作出决定即可，因乙是法定代表人C.应由甲的家庭成员共同决定，因甲是用家庭共有财产捐资的D.应由基金会法人按照程序申请，经过上级主管部门批准2、执法为民是社会主义法治的本质要求，行政机关和公务员在行政执法中应当自觉践行。

下列哪些做法直接体现了执法为民理念?( )A.行政机关将行政许可申请书格式文本的费用由2元降为1元B.行政机关安排工作人员主动为前来办事的人员提供咨询C.工商局要求所属机构提高办事效率，将原20工作日办结事项减至15工作日办结D.某区设立办事大厅，要求相关执法部门进驻并设立办事窗口【答案】BCD3、甲以自己的名义，用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人，由乙任理事长。

后因对该病的防治工作卓有成效使其几乎绝迹，为实现基金会的公益性，现欲改变宗旨和目的。

下列哪一选项是正确的?A.甲作出决定即可，因甲是创始人和出资人B.乙作出决定即可，因乙是法定代表人C.应由甲的家庭成员共同决定，因甲是用家庭共有财产捐资的D.应由基金会法人按照程序申请，经过上级主管部门批准4、在某刑事公诉案件中，如果审判长与案件有利害关系，那么，下列哪些人员有权申请审判长回避?( )A.被害人的诉讼代理人有权申请审判长回避B.被害人的近亲属有权申请审判长回避C.被害人有权申请审判长回避D.被害人的法定代理人有权申请审判长回避一正确答案:CD解题思路：本题考查刑事诉讼中回避申请权的归属根据《刑事诉讼法》第28条的规定，只有当事人及其法定代理人才有权要求符合法定回避情形的人员回避，诉讼代理人、辩护人、当事人的近亲属都无权申请回避5、戚律师在为民事案件当事人夏某代理诉讼的过程中，对方当事人向某认为戚律师很有才能，即请求与戚律师所在律师事务所办理委托手续，由戚律师为其代理另一法律事务。

此时，戚律师应当如何去做?A. 是否接受委托须请示本所主任决定B. 经征得夏某同意后才能接受委托C. 因委托事由与夏襞无关可以接受委托D. 向向某婉言谢绝蚕托【参考答案】：C参考解析:《律师法》第39条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。

法律并未对律师为对方当事人代理其他法律事务作出禁止，因此c项正确。

考生还应注意其他相关问题：(1)律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人;(2)律师不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任对方当事人的代理人。

10 .宪法是国家根本法，具有最高法律效力。

下列有关宪法效力的哪一项表述是正确的?A. 在不成文宪法的国家中，宪法的效力高于其他法律B. 在我国，任何法律法规都不得与宪法规范、宪法基本原则和宪法精神相抵触C. 宪法的效力主要表现为对公民的行为约束D. 宪法的效力不具有任何强制性【参考答案】：B参考解析:B。

在不成文宪法国家，没有统一的宪法典，没有根本法意义上的宪法，只存在部门法意义上的宪法(一般包括宪法性法律、宪法性惯例、宪法性判例、国际条约和国际习惯);其宪法性法律与其他法律的效力完全相回，因此，选项A错误。

根据我国《宪法》总纲第5条第3款，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，故选项B正确。

宪法的核心价值取向在于限制国家权力以保障****，因此宪法的法律效力主要表现于对国家机关的行为约束，据此，选项C错误。

宪法是法，由国家制定或者认可，体现国家意志，并由国家强制性保证实施，违反宪法后要接受违宪制裁，比如改变或撤销、罢免等。

故选项D错误。

故本题答案为B。

6、法律规则是法律的基本构成因素。

下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立?A. 《律师法》第l4条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。

”此规定为禁止性规则B. 《中小企业促进法》第31条规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。

”此规定为强行性规则C. 《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。

除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

”此规定为命令性规则D. 《医疗事故处理条例》第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门据本条例制定。

”此规定为准用性规则【参考答案】：A参考解析:B项为任意性规则。

C项为禁止性规则。

D项为委任性规则。

故A项正确。

7、乙欠甲货款，二人商定由乙将一块红木出质并签订质权合同。

甲与丙签订委托合同授权丙代自己占有红木。

乙将红木交付与丙。

下列哪一说法是正确的?A.甲乙之间的担保合同无效B.红木已交付，丙取得质权C.丙经甲的授权而占有，甲取得质权D.丙不能代理甲占有红木，因而甲未取得质权8、关于回避的复议程序，下列说法正确的是：( )A.一案件被告人提出审理该案的审判员王某是被害人从前的朋友，申请回避，被当庭驳回，被告人不能申请复议B.一案件被告人提出审理该案的审判员王某是被害人从前的朋友，申请回避，被当庭驳回，被告人可以申请复议C.一案件未成年被告人提出审理该案的审判员和被害人李某有近亲属关系，被驳回，该被告人不能在恢复庭前申请复议一次D.一案件未成年被告人提出审理该案的审判员和被害人李某有近亲属关系，被驳回，该被告人的法定代理人不能在恢复庭前申请复议一次正确答案:A解题思路：《刑诉解释》第28条规定，被决定回避的人员对决定有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次;被驳回回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的，可以当庭申请复议一次A项的情形不符合《刑事诉讼法》第28条、第29条所列情形，应由法庭当庭驳回，并不得申请复议9、关于宪法实施的保障，下列说法正确的是：A. 司法机关保障包括宪法法院和宪法委员会两种模式B. 立法机关保障源自苏联，我国也实行这种模式C. 附带性审查以争讼为前提D. 美国是宪法控诉的代表国家【参考答案】：C参考解析:综观世界各国的宪法规定和宪政实践，宪法实施保障体制主要有以下 3 种：(1)由司法机关负责保障宪法实施的体制，这种体制起源于美国，采取由司法机关负责保障宪法实施的方式，通过具体案件的审理以审查确定其所适用的法律是否符合宪法。

(2)由立法机关负责保障宪法实施的体制，这种由立法机关负责保障宪法实施的体制起源于英国，故B项错误。

(3)由专门机关负责保障宪法实施的体制，这种体制起源于1799年法国宪法设立的护法元老院，有的国家称宪法法院、有的国家称宪法委员会等。

可知A项错误。

附带性审查是指司法机关在审理案件过程中，因提出对所适用的法律、法规和法律性文件是否违宪的问题，而对该法律、法规和规范性文件所进行的合宪性审查。

附带性审查往往以争讼事件为前提，所审查的也是与诉讼有关的法律、法规和法律性文件。

可知C项正确。

宪法控诉的代表国家是德国而不是美国，故D 项错误。

10、下列哪种情形中，当事人的回避申请应被同意?( )A.某侦查人员曾被单位作出过纪律处分B.某侦查人员态度生硬、粗暴C.某侦查人员接受过另一当事人的吃请D.某侦查人员业务能力差正确答案:C11、关于规章，下列哪一说法是正确的?( )(2011年卷二单选第41题)A.较大的市的人民政府制定的规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定B.行政机关实施许可不得收取任何费用，但规章另有规定的，依照其规定C.规章可以授权具有管理公共事务职能的组织实施行政处罚D.违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，但规章另有规定的除外【答案】A【解析】选项A正确。

《行政许可法》第十六条第三款规定，规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

规章既包括部门规章，也包括地方政府规章，较大的市政府制定的规章属于地方政府规章的一种。

因此，其可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

选项B错误。

《行政许可法》第五十八条第一款规定，行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。

但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

据此可知，可以另行规定收费的是法律、行政法规，而不包括规章。

选项C错误。

《行政处罚法》第十七条规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。

据此可知，可以授权具有管理公共事务组织实施行政处罚的是法律和法规，不包括规章。

选项D错误。

《行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。

法律另有规定的除外。

据此可知，是“法律”另有规定的除外，而非“规章”。

12、法律规则是法律的基本构成因素。