（法学理论专业优秀论文）当代法治视野下的民法理念

当代法治视野下的民法理念
硕士研究生：温清华指导教师：李潇
学科专业：法学理论研究方向：民商法年级：2005级
中文摘要
本文的写作，是期求在当代法治的视野下，探寻良好的民法制度得以发展所需要的精神及理念。

之所以选择当代法治作为语境，缘于法律对社会变化所应作出的回应。

中国当代的法治建设不能回避的社会现象是：中国的改革开放正处于急速转型时期，利益冲突和矛盾不断聚集凸显。

如何在这样的时代，实现和谐社会、发展经济的同时缩小贫富差距，已成为了摆在我们面前不得不面对的问题。

民法，一部作为与“人”息息相关的法律，在此时更应当发挥出其应有的作用。

反观我国目前民事法制建设中的缺失，以及法律实践领域中的不良现象，问题的存在促成我们思考：民法理念的塑造对中国当代的法治建设有何作用？当代法治环境下中国所面临的新问题对民法理念的形成与实现有什么影响？民法理念应当如何回应法治的要求？如何将民法理念真正扎根于社会生活，并指导中国的民法实践？而这些，将是我论文中要回答的问题。

民法理念不仅是作为市民社会生活基石的民法的最高价值与终极宗旨，而且包涵了人类在理性的指引下，在市民社会日常生活的活动中，所形成的价值目标、法律精神。

本文将从追溯民法理念的源流起笔，在法治视野下展开其理念的架构，进而回应中国当代法治的现实需求，反观民法理念缺失的表现，在学习与反思的过程中，探讨民法理念如何更好的为法治的实现而服务。

本文主要分为六个部分：
导言部分介绍了民法理念的概念、选题的意义、民法与民法理念的关系及民法理念发展历程，探讨了民法理念发展、演变、定型和成熟的过程。

第一章源流论：指出西方人文主义传统为民法理念注入了“人”的因素，市民社会为它的孕育提供了社会环境，古典自然法思想又为其不断的发展指引了方向。

第二章理论体系论：主要探讨了在当代法治视野下，民法理念所应呈现出的体系架构。

它以伦理性作为基础，符合人性对利益权利的需要，将源于社会的伦理规范升华为法律的同时，将民法理念有效的输入民众的内心，有利于民法制度的遵守。

并进一步阐述了私权神圣是民法理念体系的核心，私法自治是它的整体架构。

第三章现实论：主要探讨了法治在当代所肩负的使命和民法理念与法治与生俱来的互动关系，分析了当代法治的实现对民法理念的需求，而这些又是能够通过对民法理念的培育获得的。

第四章理念培育论：在阐述了民法理念缺失的表象之后，进一步分析了民法理念缺失的原因，提出契约伦理精神中对权利的斗争、契约主体角色意识的转变和诚信品质的推崇是对当代法治要求的最好回应。

因此，对民法理念的培育，需要通过在法律实践中对契约精神的培育、市民社会规则的完善来实现。

结论部分，文章指出：当代法治所需要的民法理念，应当是以伦理性为基础，体现对人性自身的关怀，彰显法治的人文底蕴，以私权神圣为核心、私法自治为整体架构体系。

面对当代法治所肩负的使命，对民法理念的培育应当注重对契约伦理精神的培育，在法律实践中对市民社会规则的完善。

关键词：民法理念法治契约伦理精神私权神圣私法自治
The Concept of the Civil Law under the View
of Contemporary Nomocracy
Author:Wen Qinghua Director:Li Xiao Specialty:Legal science theory Research direction:Civil Law Grade:2005
Abstracts
In this paper, the writing is in the contemporary period for the rule of law perspective, exploring good civil law system needs to develop the spirit and concept.Chosing the rule of law as a contemporary context is due to the responses to the changes the law has made to the society. The social phenomenon that China can not avoid during its constuction of modern law is that China's reform and opening up is in a period of rapid transition,Conflict of interest and gather highlights contradictions
In this era, how to achieve a harmonious society, a resource-saving and environment-friendly society, and a highly developed economy while reducing the gap between the rich and the poor has become a serious problem which we have to face. The Civil Law, which is closely related to “human being”, must be made full use of at this special moment.Looking back on negligence in the current construction of China’s civil legal system as well as legal practice in the field of adverse phenomenon, the existence of the problem leads us to thinking about that: Is there any advantage in the construction of law in recent China by shaping the concept of Civil Law?Is there any influence, which is made by the problems China is facing, on the formation of realization of the concept of Civil Law under the circumstance of modern law? How does the concept response the requirement made by the modern law?How should we do to make the concept of Civil Law take root in the social life and provide the guidance to China's Civil Law practice?These will be my problem I am going to solve in my paper.
The concept of Civil Law is the highest value and the ultimate aim of Civil Law, and this paper will start from the beginning of the concept of Civil Law，building the frame of the concept in the view of modern law, meeting the needs that the modern law faces and looking back on the performance of the loss of the concept of Civil Law.In this paper, I mainly discuss the problem of how to make the concept of Civil Law service modern law better.
This paper is divided into six parts:
Index: The introduction of the concept of civil law, the meaning of choosing the topic, the relation between civil law and the concept of the civil law,and the exploration of the concept of the civil law, including the discussion the procedure of the development, evolvement，finalize the design and maturity
Part one: On the Origin:Explore the concept of the development of China and France, the evolution of stereotypes and mature.Western humanistic tradition of civil law concept into a "person" idea,Civil society to provide for its nurture social environment, Classical natural law thinking and the development of guidelines for the direction.
Part two: On the theoretical system:It focuses on the frame of the concept of the civil law. It
is based on the theory of the concept of the civil law and it fits the needs of human rights. It can effectively put the concept of the civil law inside the heart of the people while it also can change the theory into the law and it is good for the civil law system to be obeyed. This paper further express the core idea of the system in the invilolabitlity of private property, and the autonomy of private law is the whole frame of it.
Part three: On reality:It mainly discusses the resposibility of nomocracy in modern times and the interaction of the concept of the civil law and nomocracy. It also gives an analysis to the requirement in the concept of the civil law if carrying out contemporary nomocracy.These can be achieved by cultivating the the concept of the civil law.
Part four: On the idea of nurturing . It mainly focuses the behind scene of the loss of the concept of the civil law and gives a further analysis of why there is loss in the concept of the civil law with two reasons.It tells that the best respose to the requirement is the struggle to the right in the spirit of contractus contract, the transformation of the awareness in main role and the recommandation of the quality and integrity. Therefore, the cultivation to the concept of the civil law has to be improved by cultivating the the spirit of contractus contract. in the practice of the law and the improvement of social rules among all of the citizens.
Conclusion: the article points out:the civil law concept required by contemporary should be based on ethical,Reflecting the concern of human nature itself, Detailing of the rule of law underlines the humanities,Sacring to privacy at the core, the overalling the framework for private autonomy system. Facing with the mission of the rule of law, civil law should focus on nurturing the concept of emphasis and on nurturing the spirit of contractus contract ethics in the practice of law on the improvement of the rules of civil society.
Key words: idea of civil law; nomocracy; the spirit of contractus contract; inviolability of private property; autonomy of private law
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我所能做的是呐喊！
—江平：《法学家讲演录》
导言
自清末变法以来，中国一直以西方社会为效法对象，从法律制度到政治思想、从经济体制到文化模式。

上至统治者下至普通的知识分子无不在寻求富国强民之策。

然而，一百年的沧桑变幻，中国虽已今非昔比，但西方社会的一些法律制度与思想在被大多数中国学者奉为圭臬的同时，其思想的最高境界——法律理念，并未被广大中国的民众铭记于心，成为一种规范自身行为的人生信条。

一、本文写作的目的及其意义
随着中国改革的深入，以制定民法典为重点的新一轮法律修订在即。

民法作为私法的代表，能否成为社会转型的助推器，在当代法治所肩负的时代使命背景下，民法是应当立足既存的社会状况，还是引导社会转型？民法如何既能保障原有的法制成果，又能顺应当代法治的发展要求？在利益冲突和矛盾不断聚集凸显的今天，我们将目光再一次转向这部从市民社会中孕育、产生，对平等的主体进行规范的法律——民法，其最根本、最核心的价值理念是什么？而这种理念的强化与巩固，不仅能够具体地指导民法典的制定，更为重要的是使民法理念根植中国现实生活，让它如同血液一样流淌在人们的体内，如同食物消化吸收到人的骨骼中一样，成为人们日常生活的准则，成为包括立法者和执法者在内的所有人的内心信仰，从而使民法理念不再是浮于表面的抽象概念，而是能够实际指导中国的民法实践，最终实现真正有效且正当的法秩序。

一个完整的法秩序包含三个方面：法理念（最高的法伦理价值）、实证法的具体规定，以及媒介于二者之间的法律原则。

[1]在我们对具体实证规定和法律原则涉及过多的今天，不能忽视对处于主导、基准地位的法理念的关注。

中国社会由计划经济向市场经济的变迁，实质就是将中国社会由行政性整合向契约性整合转变的过程，[2]由义务本位传统文化向权利本位现代精神转变的过程。

在这一过程中，虽然我国民事法制在形式上已经初具规模，但并不能就此断言民法理念就已经扎根于中国，而如果没有搞清楚民法理念的真正含义并渗透到民众心中去，那么，法律的一次又一次修正与改革将永远停留在一种由上至下的被动式接受，而非像西方国家那样由下而上的主动接受，这两种对法律接受的方式的根本区别在于：至下而上的方式将使法律保持历久不衰。

为何要在当代法治的视野下谈论民法的理念？梁彗星先生在《从近代民法到现代民
法》一文中认为：“民法本身就当然蕴含着正义，当然贯穿着对社会正义的追求，这种追求，我们叫做民法的理念。

”他进一步指出：“近代民法的理念是形式正义，追求法的安定性。

现代民法的理念是实质正义，追求法的妥当性。

”[3]笔者认为，在现代社会对民法理念进行探讨，首先要讨论如何将源于西方的民法理念根植于当今的中国社会，将其吸收、内化；在进行这一过程的同时，应当关注中国当代社会法治建构对民法理念的需要，探讨民法理念可能具有的时代性。

中国转型时期对法治的建构，面临着社会经济文化对它的要求，而和谐社会的构建、发展经济、缩小贫富差距这些任务的实现，都需要法治为其创造环境，而法治也期待着适合其需要的民法理念的强大支持。

今天对民法理念的再认识，最重要的目的是在法治所需肩负的时代使命需求下，在法价值的指引下，通过对民法理念内化问题与现代化问题的探讨，在指导民法实践的同时，促进有效正当的法秩序的形成，从而推动小康社会的全面实现。

二、民法理念概述
民法理念是西方法律发展的结晶，是人类历史发展经验的总结，在经历了一系列历史事件的影响后，民法理念的内容得以不断的发展。

㈠相关概念
“理念”一词，英语为idea，德语为idee，是与“观念”不同的一个哲学概念，指的是“一个理想的、永恒的、精神性的、普遍范型。

”[4]理念存在于各种意识形态领域，指引人们的行为，为人们行动提供方向和准则。

在十八、十九世纪时，德国人康德和黑格尔将哲学与法律相联系提出了“法律理念”这一专门术语，“所谓法的理念，是指对法的应然规定性的理性的、基本的认识和追求：从学术角度看，它是法及其适用的最高原理，从实践看，它是社会成员及立法、执法或司法者对待法的基本立场、态度、倾向和最高行为准则。

”[5]法的理念不仅是法律的终极价值目标，也是法的一种永恒夙求。

民法理念不仅是作为市民社会生活基石的民法的最高价值与终极宗旨，而且包涵了人类在理性的指引下，在市民社会日常生活的活动中，所形成的价值目标、法律精神。

它不同于“民法典的基本理念”这一概念，前者是从一种宏观的角度，考察民事法律制度、民事法律部门以及民众所应当对民法精神的一种感性加理性的认识；它不仅能够指导民法典的制定，而且还能指导包括其它单行民事法律法规的制定，同时，对民法理念的培养，是期求能达到一个渗入到市民社会生活，指引市民行为的的精神境界。

与此不同的是，“民法典的基本理念”主要解决的是民法典在制定过程中应当遵循何种原理，对于指导民法典制定过程中在内容、体系上的安排，以及法律术语的准确运用等立法技术问题上有一定意
义。

因此，民法理念是一个比“民法典基本观念”内涵和外延都更深的概念。

㈡民法与民法理念的关系
民法是调整平等主体的公民之间，法人之间以及公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

各国普遍以成文的民法典作为调整私领域关系的重要规范，它是市民社会规则的具体文字体现，市民社会也是以民法为基石的社会。

而民法理念则是将市民社会生活秩序的原则上升为一种更深层次的人文价值追求，体现出人类内在的基本精神意蕴。

民法理念具有一定的历史性，会随着市民社会经济的发展而发展，同时，它也会受当时民主政治制度的影响。

民法理念作为市民生活精神的总结，不仅对包括民法在内的所有民事法律规则在制定上有宏观的导向作用，而且更为重要的是它作为私领域精神的高度概括，是一种法感情，它蕴藏于民众的内心，上至政府官员、立法者，下到黎民百姓都将其作为行动的准则。

民法理念更倾向于在面对私法和公法问题上所应具备的法感情。

而民法是民法理念的物质传承者，民法理念需要将其精神追求具体地融入到民法条文的字里行间，通过带有普遍性约束力的法律制度即民法规则将民法理念的实质精神予以确定。

比如民法可以通过民法原则将民法理念具体贯穿到民事规则中，以指导民事立法、民事司法和民事活动。

㈢民法理念的发展历程
翻开西方民法发展的历史，从古代西亚民法要素的初见端倪，到古代希腊民法基本原则的萌芽，再到古罗马民法理念的滥觞，最终到《法国民法典》和《德国民法典》对民法理念的巩固，都体现了民法理念发展的印记。

当人类摆脱了原始的生活方式，由个人发展到家庭，由氏族发展到城邦，通过社会契约构成国家的时候，人也在从个体活动向社会活动逐渐发展。

作为国家和社会的成员，人与人的联系不断加深，在生产力发展的推动下，社会分工进一步细化，个体的人希望从商品交换中满足自身的利益，如此，商业活动应运而生，文字也开始诞生，催生了形形色色的民事规范和商业习惯。

人类历史上最早的一部法律《乌尔纳姆法典》已经开始注意对所有权和契约内容的规定，尽管它们针对的是奴隶和租赁，尚未真正孕育出后世市民法意义上的“权利”、“平等”以及“自治”的理念，但是，它却展示了世俗生活中对待人与人关系的态度和价值取向。

到了古希腊，在铁器应用为标志的较高生产力的推动下，其商品经济更加繁荣，加上城邦制度的建立，民主制度的发展，催生了民法原则的萌芽。

最早的“平等”观念产生于古希腊，虽仅适用于自由民和公民，但它为民法发展奠定了理性主义的基础。

由于希腊城邦的政治是建立在财产多寡的基础上的，因此对“财产私有”的观念愈加成熟。

同时，古希腊对侵权行为的救济更多的从刑事惩罚纳入民事轨道，明确提出法律就是保护人们不受
他人侵犯的权利，反映了初步的“私权观”和“正义公平”的私法精神。

在继承了古希腊政治文化核心的法治理念之后，罗马民法不断补充和完善，具有基础性特征的“平等观念”、“权利观念”、“自由观念”都体现了罗马法在对“人”、“物”、“所有权”制度上的关注。

罗马民法深刻地反映了商品经济发展的基本规律和市民社会生活的秩序规则，它所确定的原则都被近代民法所继承或发展，如人格平等、契约自由、契约责任等，而这些相关观念对后世资产阶级颁布的《法国民法典》和《德国民法典》有着深远的影响。

[6]
到了资本主义商品经济发展及资本主义革命时期，对权利、私有财产、自由、平等、正义观念的需求更为炽热。

首先，资本主义商品经济的发展为民法理念提供了经济基础。

商品经济以交换为纽带，资本只有通过其物质形态和价值的不断变动，才能实现价值增值。

而商品交换的首要前提是商品拥有者对其拥有的商品享有所有权，资本主义商品经济的全部基础都是建立在财产所有权制度上的。

因此“私有财产神圣不可侵犯”便成为资本主义经济关系的首要原则，“权利”观念也成为资本主义商品经济的首位观念。

此外，商品交换还要求商品的所有者享有独立的主体资格和完全的意思自由，遵循平等自愿、诚实信用、等价有偿等市场经济活动法则。

由此，自由、平等、公正成为了资本主义发展不可或缺的观念要素。

[7]最具代表资产阶级性质的1804年《法国民法典》虽篇幅庞大，条文众多，但其主要精神有四个：公民民事权利平等、私有财产权无限制和不可侵犯，契约自由，过失责任。

民法理念正是人类在每一个特定的历史阶段，对市民社会规则经验的不断总结和完善。

尽管社会生活仍在不停的发生变化，但是能够代表市民社会精神的，体现“人”性的合理观念将会成为民法理念当中的永恒因素。

第一章源流论民法理念探源
民法是法治国家的基石，在民法的原理、规则、制度背后蕴涵着一个相对统一的理念，它是民法本质、属性、宗旨及价值追求的综合体现，是对一切具体民法规范所遵循的普遍价值的最高抽象，它不仅构成了民法最基本的价值基础，同时也成为了整个民法体系的逻辑起点。

民法理念既是对商品经济社会人们日常生活的反映，也影响着人们的思维观念，进而影响着整个市民生活的秩序。

因此，关注民法理念具有重大的意义。

枝繁叶茂的民法传统，自有其源远流长的根系所在。

当穿越厚重的历史沉幕寻根问脉的时候，西方文明的古典时期，自然会纳入我们的视线。

民法是随着商品经济的产生而产生，并随着商品生产和交换的不断扩大而逐步发展起来的，其精神来源离不开最初的人文主义传统为其注入了“人”的因素，通过宣扬人的尊贵和价值，鼓励和崇尚个性自由的发展，提倡人们对幸福生活的追求，分别将“人格平等”、“意思自治”、“私权神圣”概念带入了与商品经济生活密切相关的民法领域。

其次，市民社会秩序的形成和完善也为民法理念的孕育形成和发展提供了成长土壤。

更为重要的是，自然法对个人权利的积极尊重，社会平等、正义的倡导，财产安全的推崇为民法理念的发展与壮大提供了强大的思想源动力。

通过这些综合因素，使得民法从诞生时起就开始关注对“人”的塑造，其内在的更深层的理念也就自然而然的将从自然界中分离出来的“人”逐渐推向“人之为人”的境地。

一、西方人文主义传统为民法理念注入了“人”的因素
西方思想看待人和宇宙分为三种模式。

第一种模式是超越自然的，焦点集中在“上帝”，把人看成是神创造的一部分。

第二种是自然的，焦点集中在自然，把人像其他有机体一样看成是自然秩序的一部分。

第三种是人文主义的模式，焦点集中在人，以人的经验作为人对自己、对上帝和对自然了解的出发点。

[8]人文主义(humanism)一词，起源于15世纪的人文科学，区别于当时占支配地位的神学等科目，在文艺复兴早期仅指“人的”（humanus），即受过世俗教育的意思，随着文艺复兴运动的发展，才发展为humanism，成为运动的指导思想。

[9]人文主义有两个含义：一是专门性的，即它是一个研究纲领，旨在对语言、文学、历史和伦理学的研究取代中世纪经院哲学对逻辑和形而上学的重视。

二是普遍性的含义，它强调人的“尊贵”，认为人在上帝的所有创造物中，是仅次于天使的卓越之辈。

它包含的是一种以人为本的理性思想，关注的主要是人和人性，包括人的尊严、人的价值、人的才能的展示，而非神的信仰。

[10]西方人文主义传统对民法理念的贡献主要体现在下列几方面：
首先，人文主义宣扬人的尊贵和卓越，提倡尊重人的尊严，从而奠定了近代民法“人格平等”理念的最初思想基础。

人格的平等与独立是以人的主体性为前提的，市民社会的
核心和基础是人，而不是神。

中世纪时期，教会以神的权威和力量来禁锢人的思想，压抑人性。

文艺复兴则通过对古希腊罗马艺术雕塑的复兴，以张扬自然美、人体美的方式，重新发掘人在世俗世界中的主体地位，使人格从附属于神的地位向独立的人格复兴。

当人文主义者布鲁尼提出“全体市民在法律面前是平等的”[11]这一资产阶级平等口号的时候，表明“人格平等”已经为民法理念所接受。

其次，人文主义大力宣扬人的自由意志并鼓励个性自由的发展，由此产生了个人主义伦理观念，成为了近代民法制度和理念中重要的内容之一。

人文主义提倡以人为主体、反对以神为主宰的世界观，这里的“人”不仅指人的全体，更多的是强调人的个体，个人主义伦理观强调的不是简单的自私自利，而是高度重视个人的自由和意志，广泛强调自我支配和不受外来约束的个人，社会应该让个人拥有最大限度的自由和责任去选择目标和达到这个目标的手段，并付诸于行动。

这种伦理观的重要性在于为反对权威，追求现实生活提供了理论基础，并使人性的高扬成为可能。

[12]这之后，个人主义不断发展，以为个人提供展示其才华和实现其抱负的环境，确保个性发展和个人权利为核心的思想在西方文化中一直处于主导地位。

这一思想一直影响着民法的发展，近代民法正是在确定个人自由、尊重个人意志的基础上，建立起保障个人自由为中心的权利体系，并通过“意思自治”理念建立起法律行为制度，赋予个人依其自由意志变动权利的正当性依据。

[13]由此可见，民法发展的诸多方面乃至细枝末节都烙上了个人文化的印记。

最后，人文主义提出的世俗化主张，强调人们对现实幸福生活的追求，而不是死后在天国才获得幸福。

在这里，人文主义者否认了基督教“财富天然是罪恶”的观点，认为财富本身并没有好坏之分，只不过是完成某一种行为的工具。

只有拥有物质财富，才能给人带来优越的生活和社会尊严，为此，人们不再将财富与信仰割裂开来，它不仅是一种外在的幸福，外在的力量，而且是道德基础，这就为人拥有财富奠定了伦理价值基础。

这种对财产权的重视，在一定程度上促进了“私权神圣”理念的发展，成为其思想基础的来源。

综上所述，西方人文主义思想的提出和形成不但成为文艺复兴运动出现的主要标志，更为重要的是，它成为了民法理念重要的思想来源，强有力的为民法理念注入了“人”的因素。

二、市民社会是民法理念产生、形成、发展的环境因素
“市民社会”一词，由英文“civil society”一词转义而来，其涵义可追溯到古希腊先哲亚里士多德，在他那里是指“政治共同体或城邦国家”，后经西塞罗将其转译为拉丁文“societas civilis”，不仅指单一国家，而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。

[14]古典意义上的“市民社会”与政治国家在意义上是通用的。

现代意义的市民社会概念主要是由黑格尔提出并由马克思加以完善，将市民社会作为政治社会的相对概念进。