司法考试复习资料-理论法导学第一课

法考导学课——一个案例串法理
主讲人：
【案情】某地发生激愤杀人案件。

被害人张某患有严重精神病，不时打骂他人，还强奸过母亲与大嫂，村上不少女孩也都被他猥亵过，但由于张某是严重精神病患者，无法追究其刑事责任；并且相关规定执行不力，张某也未被强制医疗，村民们对其恨之入骨，但敢怒不敢言。

2010年8月24日，张某的母亲及哥哥将张某杀死。

此后，两人被公安机关逮捕。

检察院以故意杀人罪提起诉讼。

当地数百名村民联合给法院写信，认为张某的母亲和哥哥是为民除害，希望法院不要定罪。

法院审理后认为，虽然两人是为民除害，但已涉嫌犯罪。

根据罪刑法定原则以及我国刑法232条“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”，两人均构成故意杀人罪。

但考虑到两人的动机是为民除害，其动机符合道德，并考虑到我国推行“宽严相济的刑事政策”，为了实现罪刑均衡原则，分别判处两人有期徒刑3年，缓刑3年，村民们对此结果表示难以接受。

【问题】结合此案回答下列问题：
一、什么是“法”？——不同学派不同观点
1.实证主义：
（1）分析派：权威制定是首要；
（2）社会派：社会实效是首要
2.非实证主义：
（1）自然派为代表，道德是唯一；
（2）第三条道路：权威制定＋道德；社会实效＋道德。

二、“法”长什么样？——法的特征
1.法的规范性：属于社会规范——有社会意义的行为
2.法的国家性：国家制定认可、强制力保障
3.法的可诉性：可作为起诉、审判的根据
4.法的普遍性：空间效力普遍、法律面前人人平等
三、法的结构——法的要素
1.法律规则
（1）逻辑结构：假定条件＋行为模式＋法律后果
（2）法律规则与法律条文的关系：条文在表达规则时，往往可以省略若干逻辑结构（3）法律规则的分类：授权/义务；强行/任意；确定/准用/委任
2.法律原则
（1）调整范围：原则的调整范围更广泛
（2）适用方式：原则不是全有或全无
（3）明确性：原则明确性较低
（4）共性与个性：原则更侧重个性，个案平衡
四、法能做什么？——法的作用
（1）指引作用：针对本人；分为确定指引与可选择指引（2）评价作用：针对他人
（3）强制作用：针对违法犯罪人
（4）教育作用：无特定主体限制，分为示警作用和示范作用（5）预测作用：针对将来的行为或后果
五、法不能做什么？——法的局限性
（1）内在局限性：语言不确定性、调整范围的局限性
（2）外在局限性：社会发展阶段的限制、其他社会规范的影响
六、法能带来什么好处？——法的价值
（1）秩序价值：通过法律形成的稳定的社会状态；基础型价值；（2）自由价值：评价标准；受限制——限制自由时的三大原则：伤害/冒犯/家长主义
（3）正义价值：公平——平等与合理差别
（4）人权价值：权利＞人权＞法定权利
（5）法的价值冲突解决原则：价值位阶原则/个案比例原则
七、法外的参考因素？——法的非正式渊源
（1）非正式渊源的种类：判例、公德、学说、党的政策
（2）非正式渊源的适用：一般正式渊源优先，但为了个案正义或弥补漏洞，也可适用（参照适用）非正式渊源。

八、通过法律形成什么关系——法律关系
（1）法律关系的特征：合法性、特定性、国家意志性（2）法律关系的种类：平权/隶属；调整/保护；第一/第二
九、法律关系怎么变动？——法律事实（1）法律事件：自然事件、社会事件（2）法律行为：合法行为、违法行为
十、法官判案的目标是什么？——合法＋合理
（1）目标是合理的法律决定：可预测性+可接受性
（2）结构：大前提（各种规定）+小前提（事实）=结论；
十一、如何实现判案的目标？
1.法律证成
（1）内部证成：指向结论的有效性
（2）外部证成：指向前提的合理性
2.法律推理
（1）演绎推理：直接依法律条文判案
（2）类比推理：比较两个因素之间的异同
3.法律解释
（1）特点：附随情况/价值判断/解释学循环
（2）分类
①正式解释：立法解释（全常）、行政解释（国务院）、司法解释（两高）
②非正式解释（又称学理解释、任意解释）
（3）方法：文意/体系/主观/历史/比较/客观
十二、法与其他社会现象的关系？
1.一般关系
（1）社会是法律的前提和基础；书本上的法以行动中的法为基础
（2）法律对社会具有能动的反作用：积极和消极
2.法与政策
（1）在经济基础、根本目标、根本意志等方面一致
（2）形式、稳定、保障等方面不一致
3.法与道德
（1）互相转化/目标一致/规范性强制性/重叠渗透；
（2）建构/非建构；外在侧重/内在关注；外在强制/内心强制；一元/多元；可诉/不可诉；程序/非程序
（3）如何处理法与道德的冲突？
① 修改立法；②法律方法；③提升道德。