夫妻一方借款用于“共同生产经营”认定问题的实证研究

夫妻一方借款用于“共同生产经营”认定问题的实证研究作者：何雨寒来源：《大经贸·创业圈》2020年第03期【摘要】随着2018年1月夫妻债务问题司法解释的颁布，未举债配偶一方无端因其配偶举债而背负大额债务问题得到了一定的解决，但是该司法解释却并未对“共同生产经营”进行界定，导致何为“共同生产经营”仍然处于认定模糊的阶段。

而在2019年全国人大常委会会议讨论民法典婚姻家庭编草案时，也有委员提出要对“何为共同生产经营”再多一些细致的考虑。

在认定“共同生产经营”时，必不可少会牵涉到举证责任的分配问题，结合相关司法实践，这些问题需要给出解答。

【关键词】共同生产经营司法实践举证责任一、共同生产经营释义及种类2018年1月16日最高人民法院发布《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，该解释第三条规定了夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，如果债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的，则债权人向法院主张该债务为夫妻共同债务，法院予以支持。

关于其中“共同生产经营”如何具体认定，司法解释并没有进一步明确。

在1月17日，最高院民一庭负责人《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》答记者问中指出，“夫妻共同生产经营的情形更为复杂，主要是指由夫妻双方共同决定生产经营事项，或者虽由一方决定但另一方进行了授权的情形。

判断生产经营活动是否属于夫妻共同生产经营，要根据经营活动的性质以及夫妻双方在其中的地位作用等综合认定。

夫妻从事商业活动，视情适用公司法、合同法、合伙企业法等法律及司法解释的规定。

夫妻共同生产经营所负的债务一般包括双方共同从事工商业、共同投资以及购买生产资料等所负的债务。

”综合理解上一段话，可以明确“共同生产经营”中的“共同”二字十分重要，即使外观显示生产经营仅由夫妻一方作出决定，也少不了夫妻另一方的授权。

由此可知，完全由一方进行经营决策，另一方并未授权也不参与决定经营事项的情形，并不属于“共同生产经营”，这并不是说这种情形被排除在夫妻共同债务之外，即使不能被认定为夫妻共同生产经营，还可以另寻他路，通过认定该情形下的借债用于“夫妻共同生活”，亦可认定其是夫妻共同债务。

但是仅仅明确“共同”也并没有对实践中遇到的“共同生产经营”认定问题有很大的指导意义，而且实践中的裁判也有相互冲突之处。

为了明确何为“生产经营”所负债务，需要对夫妻共同生产经营所负债务的种类进行划分。

有学者认为夫妻双方共同经营所负债务包括“双方共同从事工商业或在农村承包经营所负的债务;双方共同从事投资或者其他金融证券交易活动所负的债务;经双方同意由一方经营且收入用于共同生活所负的债务;夫妻一方用夫妻共同财产投资以个人名义从事生产、经营活动，或虽由一方独自筹资但收益用于共同生活所负的债务。

”[1]也有学者认为：“夫妻双方共同经营所负的债务，包括双方共同从事工商业或在农村承包经营所负的债务，购买生产资料所负的债务，共同从事投资或者其他金融活动所负的债务，包括在以上的经营活动中，应缴纳的税款，均属于夫妻双方共同经营及其所生债务。

”[2]为了进一步认识司法实践中可能遇到的“共同生产经营”认定问题，我从下文四个相关性较强的，且都是在2018年1月18日以后审结的案例进行分析，找寻认定“共同生产经营”的关键点。

二、案例分析在案例一1中，妻子杨某与债权人王某之间的股权转让协议与代持股协议最终转化为借款协议，原告王某向法院起诉称该借款用于夫妻共同生产经营，是夫妻共同债务。

妻子杨某是占卫通公司股份99.4%的大股东，而未参与前述协议签订的丈夫黄某是卫通公司的监事。

在案例二2中，丈夫肖某向平安小贷公司借款，平安担保公司作为保证人，后肖某未按时偿还借款，保证人承担保证责任后作为原告起诉丈夫肖某和妻子张某共同偿还借款，主张肖某的借款实际上用于扩大夫妻共同生产经营的飞扬百利公司的经营，属于夫妻共同债务。

丈夫肖某是自然人独资有限公司飞扬百利公司的法定代表人和股东，妻子张某是该公司的监事。

案例一中借款款项实际上是原告购买卫通公司股权的款项，转化为借款之前的该款项性质已经决定这笔钱实际上是用于了卫通公司。

法院在本案中认定债务用于“共同生产经营”问题时不用再关注该借款的实际用途问题，只需要关注在有限责任公司中作为控股股东的妻子与作为监事的丈夫是否能构成共同生产经营。

但法院认为部分，法官仅仅用“被告黄某作为被告杨某的配偶同时担任卫通公司监事，可以看出其参与了卫通公司的经营管理”这样一句话回答了这个问题。

同是身为公司监事的借款人的配偶，在案例二中，法官并没有因为这样一个监事身份就认为借款人的配偶也参与了公司的生产经营，而是在法院认为部分说“尽管企业信用信息公示报告中显示飞洋百利公司设立时登记的监事系张某，但有限责任公司设立登记时并不要求监事本人到场，登記机关并不实质审查公司的具体经营状况，该公司设立登记时的信息并无法证明张某是否参与该公司的实际经营”。

公司法中有限责任公司的监事有对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督的职权，也有职权要求董事、高级管理人员纠正损害公司利益的行为，监事对经营行为的干预由法律予以认可，所以可以认为监事与管理人员一起经营着公司。

但是在上述两个案例中，不能不把夫妻一方全权经营，另一方只是被挂名监事的情形考虑进去。

结合有限责任公司设立登记时不需要监事到场的客观实在，现实中有可能存在被任命为监事的夫妻一方并不知晓该任命行为，法院仅仅依据无法获知当事人真意的登记行为就将一方举债认定为用于夫妻共同生产经营，有失偏颇。

较为稳妥的做法是，抛开监事的身份不谈，要看夫妻一方有没有因为监事的身份获得财产性利益，比如有无工资收入、有无社保缴费记录，如果这些当事人均不予认可，法院还可以通过查询企业会计账簿进行核实;或者看夫妻一方有没有因为监事的身份列席或参与公司的决策会议。

在上述两个案例中，案例一中的法院采取的是形式主义的身份审查方式，案例二中的法院采取的是实质主义的身份审查方式。

我认为，为了符合最新颁布的夫妻债务相关的司法解释的立法精神[3]，即不使未举债的夫妻一方不当承受另一方所借债务，应该采取实质审查的方式。

在举证责任方面，如果债权人仅以未举债夫妻一方为监事就构成“共同生产经营”的主张得到了该未举债夫妻一方的自认，则法院应予以认可共同生产经营成立;如果该未举债夫妻一方否认因为监事身份而参与共同生产经营，则需要举证证明自己的抗辩，如证人证言、银行流水单，对于自己客观不能够获取的证据，可以申请法院要求实际经营公司的举债方提供。

法院也可以主动调取公司的会计账簿进行查证是否有未举债夫妻一方的监事工资的发放等事项，或者调取公司的会议记录等文件查询是否有监事列席或参与公司的经营决策。

在案例三3中，丈夫罗某最初向债权人刘某借款40万用于家庭经营的博裕公司的开发，博裕公司的股东除了罗某，还有其妻子林某的父亲和妹婿。

此后罗某又向龚某借款30万用于黄圩镇投资开发房地产项目，并在借款当日将该笔借款转给刘某偿还之前借款，不久后罗某、林某夫妻俩调解离婚。

龚某诉请要求认定其借出款項用于“共同生产经营”，是夫妻共同债务。

在探讨是否属于“共同生产经营”问题之前，法院一般首先需要确认该笔借款是否发生在夫妻关系存续期间，如果不是，则根本不需要进行“共同生产经营”的判定问题，因为这笔借款根本不可能是夫妻共同债务。

如果借款是发生在夫妻关系存续期间，进而需要判定该笔借款是否用于企业的生产经营，最后才需要判定该企业是否是夫妻“共同生产经营”。

在本案中，丈夫罗某在一审中陈述其向龚某借款是用于黄圩镇投资开发房地产项目，虽然借款当日即把该款项用于偿还上一笔借款，但是我们能否就此说因为这笔借款没有实际用于企业的生产经营，就否认其成为用于夫妻共同生产经营借款的可能？在案例二法院的具体判决中，曾经一再提及借款的实际使用问题。

但是考虑到货币“占有即所有”的特性，以及本案中并没有专门的机构监督借款的使用，所以根据借款人后期的实际使用来判定借款是否用于企业的生产经营对于出借人来说不可控性太大，我们只需要考虑出借人在出借款项时借款人声明的用途即可，当然还需要出借人能够举证证明借款人曾经有此声明，如在借条上有明确注明的借款用途，转账凭条上的转账说明，借款人庭审中的自认。

但是，如果仅仅以夫妻一方借款时的声明即认定借款的性质，又显得过于草率，因为我们不能忽视存在着虽夫妻共同生产经营企业，但夫妻一方恶意举债，虽声明用于夫妻共同生产经营，但实际上却拿去偿还赌债、挥霍等行为。

如果未举债夫妻一方有此声明，则需要举证证明该借款实际上并没有用于夫妻共同生产经营，此处才是借款实际用途出现的时机，这个举证责任并不是由债权人承担，而是由提出抗辩的未举债夫妻一方承担，债权人仅仅承担借款声明用途的举证责任。

在本案中，法院首先肯定了丈夫罗某在一审中对借款时声明用途的自认，然后开始探讨是否存在夫妻共同生产经营。

博裕房地产开发公司是家庭经营的公司，妻子林某并未在该公司中担任任何职务，家庭经营不同于夫妻共同生产经营，而且也没有证据表明有妻子林某的授权存在，在这里就需要考虑如果承认共同生产经营，是否必须要在企业中担任一定的职务。

本案的法院认为部分有陈述：“林某在案件审理中亦自认知晓罗某投资黄圩镇房地产项目的事实，其基于市场风险等判断要求罗某退出该项目，不能否认罗某借款系基于罗某、林某的共同利益，用于双方共同生产经营的性质。

”由此可见，该案法官认为即使不存在实际职务，只要确实参与了公司的生产经营，如要求丈夫退出该投资项目，即可认为借款有用于双方共同生产经营的性质。

我也赞同本案法官的观点。

因为在个体工商户这种非公司形式的组织中，经营者并不存在确定的职务名称，所以共同生产经营应从实际决策角度来考虑，而不是仅看是否担任职务。

在此处，有必要回答理论上对认定夫妻共同生产经营提出的一个问题，即“一方以经营为职业的，配偶虽不参与，但一直知道并给予一定精神支持的，是否可以算是共同经营？”我认为，仅仅给予精神支持，不能被看作是夫妻共同生产经营，鉴于夫妻关系的亲密性，这种精神支持不可避免，考虑共同生产经营还是应该考察做出决定时是否存在夫妻双方共同的意志。

发表意见与提供精神支持只是左右决定的因素，并不能最终做出生产经营的决策。

正如案例四4法官所作判决书中指出的那样，“夫妻共同生产经营，主要系指由夫妻双方共同决定生产、经营事项，或者虽由一方决定但得到另一方授权的情形。

亦即是说，即便夫妻一方从事经营而另一方并无固定收入，也不能仅以此便简单地以从事经营活动一方的意志代替无固定收入一方的意志，从而认定一方为经营所负之债均系由夫妻双方共同决定。