张卫平《民事诉讼法》(人大第3版)笔记和课后习题详解-第17章 第二审程序【圣才出品】

第17章　第二审程序
17.1　复习笔记
【知识框架】
第二审程序的概念
第二审程序概述 第二审程序的意义
第二审程序的性质
上诉的提起
上诉的提起和撤回
上诉的撤回
审理前的准备工作
上诉案件的审理 上诉案件的审理范围
上诉案件的审理方式
对不服一审判决上诉的处理
上诉案件的裁判 对不服一审裁定上诉的处理
第二审裁判的法律效力
禁止不利变更原则的依据
禁止不利变更原则
正确理解不利变更原则应注意的问题
第二审程序
【重点难点归纳】
一、第二审程序概述
1．第二审程序的概念
（1）概念
第二审程序，是指当事人不服第一审人民法院的判决和裁定，依照法定程序和期限，提请上一级人民法院对案件进行审理的一种法律制度。

第二审程序是人民法院审理上诉案件所适用的程序，又称上诉审程序；我国实行两审终审，所以第二审又称终审程序。

上诉，是指当事人对第一审未生效的判决、裁定在法定期限内声明不服，要求上级人民法院进行审理，并撤销原判决、裁定的诉讼行为。

（2）第一审程序与第二审程序的区别
①程序发生的原因不同
第一审程序的发生，是基于当事人的起诉权和人民法院的管辖权；第二审程序的发生，是基于当事人的上诉权和第二审人民法院审判上的监督权。

②程序的任务和目的不同
第一审程序的任务和目的是确认当事人之间的民事权利义务关系，正确适用法律，解决民事纠纷；第二审程序的任务和目的除此以外，还侧重于对上诉人的权利救济以及在上诉请求范围内，对下级法院的审判活动进行监督的作用。

③审理的方式和期限不同
适用第一审程序审理案件，人民法院必须开庭审理；适用第二审程序审理上诉案件，人民法院可以开庭审理，也可以对某些法定的案件不经开庭而径行判决。

普通案件审限为6个月，有特殊情况可以延长，简易程序审限为3个月；适用第二审程序审理案件，对判决不服的，审限为3个月，对裁定不服的，审限为30日。

2．第二审程序的意义
（1）上诉是法律赋予当事人的一项程序上的救济权，通过这一权利的行使，当事人可以要求上一级人民法院对第一审判决、裁定的正确性、合法性进行审查，以保护自己的合法权益不致因原审人民法院的错判而受到损失。

（2）通过第二审程序，上级人民法院可对下级人民法院的审判工作进行有效的监督。

在第二审程序中，上级人民法院经审理发现，原审判决认定事实不清楚的，可以撤销原判发回重审；认定事实清楚，但适用法律错误的，可以自行改判。

从应然的学理角度分析，即第二审程序应有的功能和作用而言，主要有三种观点：
（1）复审制说。

认为第二审是对案件的重新审理，第二审法院应当根据重新收集、调查的资料作出裁判。

（2）续审制说。

认为第二审是第一审的继续和发展。

当事人在第一审中提出的诉讼资料，于第二审仍然有效。

主要特点是当事人在第一审中没有提出的资料，也可以在第二审中提出。

（3）事后复审制说。

认为第二审只能以当事人在第一审中提出的诉讼资料为依据，不允许当事人在第二审中提出新的诉讼资料。

第二审只能对第一审适用法律是否正确进行审查，而不是审查第一审法院所认定的事实。

上述三种观点的论述均存在着含混之处，第二审的性质应当放在上诉请求范围内来考虑。

但从我国的制度来看，第二审是事实审，对上诉请求范围所涉及的事实将予重新认定，很难将其归入上述学理中的哪一类。

从民事诉讼处分原则的角度来看，第二审的功能应当侧重于上诉人的权利救济。

有学者认为，我国的处分原则是当事人自由处分与国家干预相结合，因此对上诉法院审理范围的限制就不应当是绝对的。

对违反法律规定，损害国家、集体或他人合法权益的处分，二审法院可以进行干预，不受当事人上诉范围的限制。

这种观点与现行法的体制是一致的，但却与民事诉讼的处分原则相违背，处分原则是对当事人自由处分权利的基本保障，而不是对自由处分的限制。

二、上诉的提起和撤回
1．上诉的提起
①必须有法定的上诉的对象
法定的上诉案件，是指依法可以上诉的判决和裁定。

a．可以上诉的判决包括：地方各级人民法院适用普通程序和简易程序审理的第一审判决；第二审人民法院发回重审、人民法院重审后所作出的判决。

b．可以上诉的裁定有：人民法院作出的不予受理的裁定；人民法院对当事人的管辖异议作出的裁定；驳回起诉的裁定。

c．适用特别程序审理作出的判决和裁定；最高人民法院作出的判决和裁定，中级以上人民法院作出的第二审的判决和裁定，当事人不得提起上诉。

②必须有法定的上诉人和被上诉人
a．上诉各方地位的确定
上诉人，是指提起上诉的一方当事人。

被上诉人，是指与上诉人的上诉请求有直接利害关系的当事人。

双方当事人和第三人都提起上诉的，均为上诉人。

双方当事人和第三人都提起上诉的，均列为上诉人。

人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位。

b．共同诉讼中上诉的处理
I．普通共同诉讼人各自可独立行使上诉权，其上诉行为只对自己有效，不及于其他共同诉讼人。

II．必要共同诉讼人可以全体提起上诉，也可以一人或一部分人提起上诉，其中一人提起上诉，经其他共同诉讼人同意的，对全体发生效力。

如果适用必要共同诉讼“有利原则”，则因为上诉行为一般是有利于共同诉讼人的行为，因而其中一人的上诉行为无须经全体同意也对全体发生效力。

第一，上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明。

第二，上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明。

第三，上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。

③必须在法定的上诉期内提起上诉
a．《民事诉讼法》规定，不服判决的上诉期间为15天，对裁定不服的上诉期间为10天。

b．期间从裁判文书送达之日起计算。

当事人各自接受裁判文书的，从各自的起算日开始计算。

有一人的上诉期间没有届满，就仍然处于上诉期间之中，当事人都可以上诉。

c．必要共同诉讼的场合，上诉期间以最后一个收到裁判文书的共同诉讼人的上诉期间来计算。

普通共同诉讼的场合，分别计算各共同诉讼人的上诉期间。

④必须提交上诉状
a．当事人提起上诉的，必须向人民法院提出上诉状，当事人口头提出的，不能视为上诉。

b．根据《民事诉讼法》规定，上诉状内容应当包括：当事人的姓名、法人的名称及法定代表人的姓名或者其他组织的名称及主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件编号和案由；上诉的请求和理由。

c．根据《民诉法司法解释》规定，一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。

未在法定上诉期间
按自动撤回上诉处理。

（2）提起上诉的程序
根据《民事诉讼法》的规定，上诉状原则上应当通过原审人民法院提出，并且按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。

根据《民诉法司法解释》的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人，可以代理当事人提起上诉。

2．上诉的撤回
（1）概念
上诉的撤回，是指上诉人提起上诉后，在第二审人民法院判决宣告前撤回上诉请求的诉讼行为。

（2）程序
①根据《民事诉讼法》，在第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许由第二审人民法院裁定。

②根据《民诉法司法解释》，在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。

③在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。

准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。

原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。

④准予或不准予撤诉的裁定，第二审人民法院可采用书面形式或口头形式。

一般来讲，准许撤诉应制作裁定书。