自考国际法第二章重点

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国际法
第二章国际法上的国家
第一节国家的概念和类型
一、国际法上国家的构成要素
1933 年签订的《美洲国家间关于国家权利和义务的公约》第1 条，规定了迄今被最广泛接受的国际法上关于国家概念的标准。

国家是指由定居的居民和特定的领土组成的、有一定的政府组织和对外独立交往能力的政治实体。

作为国际法意义上的国家，必须具备一些必要的条件，这些要件也被称为“国家的要素”。

那就是：
第一，定居的居民。

第二，确定的领土。

领土既是国家存在和发展的物质基础，也是国家主权活动的空间。

需指出的是，国家必须具有确定的领土并不意味着国家边界必须完全划定，也不表明国家领土在某个时期被外国占领就会导致该国的消亡。

第三，一定的政权组织或政府。

至于一个国家采取任何种形式的政权组织，是各国自己决定的内政问题。

第四，主权。

主权是国家的根本属性。

主权是国家具有的对内的最高权力和对外的独立地位。

主权是区分国家和地方行政单位的主要界限。

是否拥有主权，是判断其是否为国家的一个关键要素。

下面，以我国的台湾地区为例予以分析。

国家主权对外的表现之一是有与他国交往的能力。

一个实体的对外交往权一般体现为缔结国际条约、参加国际组织或国际会议以及与外国建立外交关系等方面。

而台湾地区则缺乏主权这个要素。

首先，在缔约权方面，台湾没有国家那样的正常缔约权，因而其不具备主权与独立地位。

其次，在台湾参加国际组织或国际会议问题上，它目前没有成为那些要求以国家身份加入的国际组织成员。

最后，在台湾地区与其他国家或地区建立外交关系方面，目前只有极少数国家同台湾建立正式外交关系，其中大多为拉美国家。

这表明世界上绝大多数的国家都不承认台湾地区为一个国家。

通过以上对台湾对外交往权各个方面的考察，结论是：台湾在对关系上不具有主权，它不符合国家的构成要件，它仅为一个非国家实体。

二、国家的类型
按国家的结构形式，可分为单一国和复合国两种类型。

按国家行使主权的状况，可分为主权完全国家和主权受限制的国家。

而主权受限制的国家又可分为两种情况：一是该国自愿放弃部分主权，如永久中立国自愿放弃诉诸战争权；二是一国因成为他国的附属国，丧失或部分丧失了主权，如附庸国和被保护国。

（一）单一国
单一国（单一制国家），是指由若干行政区域构成的单一主权的国家。

单一国的中央政府行使对外职能，各地方区域不是国际法主体。

在单一国，全国只有一部宪法，其公民拥有统一的国籍，中央国家机关行使最高的立法、司法和行政权力。

中国是单一制国家。

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（二）复合国
复合国（复合制国家），是指由两个或两个以上的成员邦组合起来形成复合结构的国家或国家联合体。

1.联邦
联邦是指由若干个成员单位，根据联邦宪法组成的国家。

联邦是复合国中最典型和最主要
的形式，如美国、俄国、加拿大、瑞士、德国、印度等都是联邦国家。

联邦国家的特点是，其有统一的宪法、统一的最高权力机关和行政机关，公民拥有统一的联邦国籍，受联邦法律约束。

虽然成员单位有较大的自主性，但联邦国家的对外权力主要由联邦政府行使，联邦国家本身是国际法主体，成员单位不是独立的国际人格者。

2.邦联
邦联是指由若干个主权国家，根据条约组成的国家联合体。

邦联没有统一的中央权力机关和行政机关，没有统一的国籍。

组成邦联的各成员国是独立的主权国家，其公民有本国国籍。

在对外关系上，邦联本身不是国际法主体，各成员国才是国际法主体。

邦联的当代例子是由波黑联邦和克罗地亚共和国组成的邦联。

3.除了联邦和邦联两种国家形式外，国际社会还有一些特殊的国家集合体，如英联邦和法兰西共同体。

英联邦是从英国与其殖民地之间的关系演变而成的特殊国家结合体，其成员国主要是已获得独立的前殖民地或被保护国。

目前，英联邦的成员国都是主权国家，而英联邦本身没有国家主权，没有联邦宪法，没有对各成员国及其公民行使权力的联邦机构，也没用代表各成员国进行国际交往的权力。

英联邦国家之间的争端一般不提交国际法院。

尽管如此，英联邦本身不是国际法主体。

法兰西共同体是由法兰西共和国与法国在非洲的前殖民地，根据1958 年《法国宪法》建立起来的。

它是类似于英联邦的国家结合体，它没有能对各成员国行使权力的机构，也无权代表成员国进行国际交往。

法兰西共同体不是国际法主体，但其各成员国都是国际法主体。

（三）永久中立国
永久中立国是指根据国际条约或国际承认，在对外关系中承担永久中立义务的国家。

永久中立国的存在必须具备两个条件：
（1）自愿承担永久中立义务。

主要包括：
①不得对他国进行战争或参与战争，但有权对外国的武力攻击进行自卫；
②不缔结与中立义务相抵触的条约；
③不采取任何卷入战争的行动或承担这方面的义务。

（2）永久中立地位由国际条约加以保证。

实践中通常由一些强国通过缔结国际条约，以保证中立地位不受侵犯，永久中立国承担永久中立义务的结果，使其与战争有关的权力受到了一定的限制。

但这并不影响该国的国际法主体地位。

现在的永久中立国有瑞士、奥地利、土库曼斯坦。

（四）附属国
附属国是指对他国居于从属地位的国家，其对外交往权不同程度的受到他国的控制。

1.附庸国
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附庸国是指在对内事务上有自主权，但其对外关系完全或主要地由宗主国行使的国家。

宗主国即控制附庸国对外关系的国家。

宗主国对附庸国享有的权力称为宗主权，以区别于主权。

现今，附庸国已不存在。

2.被保护国
被保护国是指根据条约将自己重要的国际事务交由一个强国（保护国）处理，而自己处于被保护地位的国家。

被保护国的主权是不完全的，但这种国家在一定限度内保有其国际地位，仍然是国际法的主体。

而且，被保护国不是保护国的一部分，保护国与第三国进行战争并不当然使被保护国处于战争地位。

第二节国家的基本权利和义务
国家在国际法上的权利可分为基本权利和派生权利两种。

国家的基本权利是指由国家主权
直接派生出来的国家所固有的权利。

这种权利是国家在国际法上当然享有的根本性权利，是国家不可剥夺的和不可侵犯的权利。

国家的派生权利是从国家基本权利中引申出来的权利，它是行使国家基本权利的结果，各国享有派生权利是不同的。

根据权利与义务统一原理，一国享有基本权利的同时，也负有尊重别国基本权利的义务。

根据1949 年联合国《国家权利和义务宣言草案》,国家的基本权利包括独立权、平等权、自卫权、管辖权。

一、独立权
独立权是指国家按照自己的意志处理本国事务,而不受他国干涉的权利。

独立自主和不受干涉是独立权的两个特征。

依据独立权，在对内事务上，国家可以独立自主地选择本国的社会制度、政治制度、经济制度和文化制度，采取立法、司法和行政措施，制订本国的各项政策和法律；在对外事务上，国家可以独立实行本国的对外政策，处理与他国的国际关系。

独立权是国家主权的重要标志，一个国家若丧失了独立，就意味着丧失了主权。

与独立权相对应的国家基本义务之一是不干涉内政，国家的独立权是不干涉内政原则的基础。

随着现代国际法的发展，独立权的内容从原来的仅指国家在政治上的独立，扩大到还包括国家在经济上的独立，即不受外国掠夺和剥削的权利。

二、平等权
平等权是指各个国家在国际法上地位平等的权利。

国家平等权一般表现为如下几个方面：
（1）在国际会议上和国家组织中享有同等的代表权和投票权；
（2）每个国家在外交文件上享有使用本国文字的权利，缔约时，本国文字与其他缔约国的文字有同等效力。

按照“轮签制”（又称“轮换制”），每个缔约国在它自己保存的文件上名
列首位，其全权代表在此文本上首先签字；
（3）国家在外交礼仪上享有平等的尊荣；
（4）国家在外国享有司法豁免权；
（5）一国侨民享受与各国侨民的平等待遇。

在现代国际法上，平等权的含义有了进一步的发展——将平等和互利结合起来。

使平等不仅具有形式上的意义，而且更有实质的意义。

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三、自卫权
自卫权是指国家为了保卫自己的生存和独立而具有的权力。

广义的自卫权（又称“自保权”）包括两方面的内容：
（1）国家平时进行国防建设的权利即国防权。

（2）国家在受到外国武力攻击时，实施单独的或集体的武装自卫行动的权利，这是狭义的自卫权概念。

狭义的自卫权的行使，受到严格的条件限制。

自卫权行使的条件包括：
（1）自卫权行使的前提条件必须是“受到武力攻击”。

（2）自卫的时间应该在安理会“采取必要办法以维持国际和平与安全之前”。

换言之，一旦安理会采取了维护国际和平与安全的必要措施，自卫行动即告结束。

（3）联合国会员国行使自卫权所采取的行动应向安理会报告，并不得影响安理会行使维护国际和平与安全的职权。

（4）自卫权行使的武力限度是必须遵守必要性原则和相称性原则。

必要性原则意味着，受攻击国必须是在没有其他切实可行的和平手段可供选择作出反应的情况下，才不得不使用
武力诉诸自卫，此时自卫权的行使才是必要的。

相称性原则又称“成比例性”或“程度相当原则”，是指自卫所使用武力的强度和规模要与所遭受的武力攻击大体一致。

国家在行使自卫权时要承担相应的义务，不得对他国造成威胁。

具体而言，一个主权国家出于国家安全的需要和自卫的防御目的，有权发展武器装备措施（包括核武器）。

但是，如果一国承担了有关军备控制方面的国际义务，则该国这方面的主权就受到了限制，该国就得遵从其国际承诺。

四、管辖权
管辖权（又称“国际管辖权”）是指国家对特定的人、物和事件进行管理和处置的权利。

在国际法上一般将管辖权分为属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍管辖权四种。

（一）属地管辖权
属地管辖权（又称“领域管辖权”、“属地优越权”、“属地最高权”）是指国家对本国领域
内的一切人、物和所发生的事件，除国际法公认的豁免者（如享有外交特权与豁免的人士）外，有行使管辖的权利。

此处所指的“领域”包括一国的领陆、领海和领空。

基于属地管辖权，外国自然人和法人都必须遵守居留国法律，并服从当地的立法、司法和执行管辖。

实践中较复杂的情况是，某一犯罪行为由一系列的活动构成，而这些不同活动发生在不同的国家境内。

在各国的实践中，对犯罪预备、犯罪实施等行为行使属地管辖的称为“主观的属地管辖原则”（主观属地管辖权）。

而出于犯罪结果在本国发生或者犯罪行为在本国完成的原因，行使属地管辖的称为“客观的属地管辖原则”（客观属地管辖权）。

主观属地管辖原则和客观属地管辖原则均为各国立法和国际实践所支持。

属地原则是基本的和普遍接受的管辖权基础，它是国家主权的具体表现，也是国家领土主权的重要内容。

在各种管辖权类型中，属地管辖权往往居于优先地位。

若各种管辖权发生冲突，一般是属地管辖权优先。

鉴于属地管辖权的重要性，一国若要在他国领土上行使管辖权，必须事先取得对方国家的5
同意。

如果一国的执法人员未经对方国家的同意,就进入该国领土执法，将侵犯所在地国家的属地管辖权即领土主权，构成违反国际法的行为。

诚然，属地管辖权也不是绝对的，它也存在例外或受限制的情形：第一，基于外交豁免权，一国不得对外国国家元首和外交代表行使属地管辖权。

第二，由于主权豁免原则，国家不能对他国的国家行为和国家财产行使管辖权。

第三，在领海行使属地管辖权时，应不干预外国船舶的内部事务，并允许它们无害通过。

第四，属地管辖权的行使有时受到外国的属人管辖权的限制，如国家无权强迫在其本国内的外国人服兵役。

属地管辖权的对象是一国领土范围内的人、物和行为。

依照国际法，一国可以对处于其属地领域以外，具有该国国籍的航空器、船舶等交通工具上的人、物和事件行使管辖权。

但这种情况行使管辖权的依据不是属地原则，而是一种具有独立基础的管辖原则。

（二）属人管辖权
属人管辖权（又称“国籍管辖权”、“属人优越权”、“属人最高权”）是指国家对具有其本
国国籍的人实行管辖的权利，而无论该人在国内还是在国外。

根据属人管辖权，国家可以对本国人在国外的犯罪行为进行司法管辖。

属人管辖权的行使要受到所在国属地管辖权的限制，如对在外国境内的本国人，如果没有当地国有关当局的协助，一般不能采取强制措施。

有的西方国际法著作将基于被告国籍而行使的管辖权称为“积极国籍原则”（或译“主动国
籍原则”）；而将基于受害者的国籍而行使的管辖权称为“消极国籍原则”（或译“被动国籍
原则”）。

根据后一原则，国家当本国国民在国外受到伤害时，可以将有关外国人的行为置于本国司法管辖之下。

（三）保护性管辖权
侵害该国的国家或公民的重大利益的犯罪行为行使管辖的权利。

这种管辖是国家为了保护本国的安全、领土的完整和重大的经济利益，包括本国国民的重大利益，免受犯罪行为的严重侵害而实施的。

根据保护性管辖权进行司法管辖的对象,是外国人在国外从事的犯罪行为。

它们一般都是世界各国所公认的犯罪行为，例如间谍行为、伪造一国的货币或印章罪、违反移民或海关法、杀人罪、纵火罪，等等。

保护性管辖权是国家在例外的情形下,对本国领土外的外国国民所具有的一种有限的管辖权，
又称为域外管辖权。

保护性管辖权的行使,受到罪行发生地国家“属地管辖权”的限制，也就是说，这种管辖权的实际行使一般需要通过以下途径：引渡犯罪嫌疑人、缺席判决或者在罪犯进入受害国领土时将其逮捕。

（四）普遍性管辖权
普遍性管辖权（或称“普遍管辖权”、“普遍管辖原则”）是指根据国际法的规定，对于严重危害国际和平与安全以及全人类利益的,某些特定的国际犯罪行为，各国均有管辖权，而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯国籍。

由于普遍性管辖权突破了地域、国籍、利益保护这三种传统管辖的因素，因而它在国际法上历来受到严格的限制。

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属于普遍性管辖权范围的某些犯罪，是被国际社会公认为其行为的严重性非常之大,以至于它们应该受到所有国家的管辖。

已获得明确公认的此类犯罪行为有灭绝种族罪、空中劫持、贩卖和走私毒品、危害人类罪，等等。

一般来说，一国只能在本国管辖范围内,或者不属于任何国家管辖的区域内,行使普遍性管辖权。

现今，有越来越多的国家将普遍性管辖权引入国内法中，将之作为国家行使管辖权的一项原则和依据。

例如，1993 年比利时议会颁布了《关于惩治严重践踏国际人道法行为的法律》。

根据该法律，比利时国内法院对战争罪、灭绝种族罪、危害人类罪拥有管辖权，而无论此种罪行是在何时何处犯下、被告是否在比利时领土上、被告或受害者是否具有比利时国籍或以该国为居所地。

该法因此被人们称为“万国管辖权法”。

普遍性管辖权的发展,对传统国际法关于豁免权的理论带来了一定的冲击。

第三节国家豁免
一、国家豁免的概念
国家豁免又称“国家管辖豁免”、“主权豁免”、“国家主权豁免”，它是指国家根据国家主权
和国家平等原则，不受他国管辖的特权。

具体而言，一国对外国的国家元首、政府首脑和外交代表，以及外国的国家行为和国家财产，不能行使管辖权，因为它们享有管辖豁免。

国家豁免权的内容主要包括三个方面：
（1）一国法院不得受理以外国国家为被告或以外国国家财产为标的的诉讼，即外国国家不能被诉，除非经后者同意；
（2）国家可以作为原告在另一国法院起诉，在这种情况下，该法院可受理被告提出的同本诉有直接关系的反诉；
（3）即使国家在外国法院败诉，该国也不受强制执行的约束，即国家财产不受所在国法院的扣押和强制执行。

国家豁免与国家行为说的区别。

国家行为学说是关于一国国内法院无权判断另一国在其领土内所采取的主权行为的合法性的一种理论。

根据该理论，国家的政府行为不可以受到另一国家的政府机构包括法院的裁决，而只能被认定为有效。

虽然国家行为学说同国家豁免的概念有关，但它们存在明显的差异：
（1）国家行为学说主要是在英美法系判例的基础上形成的，它不是一项国际法的规则；而国家豁免则是一项国际习惯法规则。

（2）国家豁免旨在在限制法院的管辖权；而国家行为学说的作用更像法律选择规则，法院通过该理论,服从或不审查外国在其领土内所采取的主权行为。

（3）国家豁免只能由外国国家所采用；而国家行为学说可以被私人诉讼者所援用。

二、国家豁免原则的发展
国家豁免是19 世纪逐渐形成的一项国际习惯法规则。

其理论依据是国家主权平等原则，即所谓的“平等者之间无管辖权”这一罗马格言。

直到19 世纪末，按照国家豁免原则，国家的一切行为和财产,均免受外国法院的司法管辖，这称为“绝对豁免原则”。

根据该原则，国家在外国法院的诉讼中，可以对自己所有的行为授引管辖豁免。

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第二次世界大战之后，越来越多的发达国家逐渐采取了“有限豁免原则”(或称“限制豁免原则”、“相对豁免原则”)。

该原则的主要做法是将国家行为分为两类：一类是国家传统上
所从事的政治、外交以及军事行为。

这类行为在大陆法系国家中被称为“统治权行为”或“公法行为”，在英美法系国家中被称为“主权行为”。

另一类则是经济、贸易等原来主要由私人从事的行为。

这类行为在大陆法系国家被称为“管理权行为”或“私法行为”,在英美法系国家中被称为“商业交易行为”。

对这两类国家行为，前者可以享受豁免，而后者则不能享受豁免。

联合国大会于2004 年12 月通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。

该公约重申了国家及其财产管辖豁免原则。

该公约第一次以普遍性国际公约的方式确立了“限制豁免原则”。

《联合国国家及其财产管辖豁免公约》列举了国家不得授引管辖豁免的七种情况：（1）商业交易；（2）雇佣合同；（3）人身伤害和财产损害；（4）财产的所有、占用和使用；（5）知识产权和工业产权；（6）参加公司或其他集体机构；（7）国家拥有或经营的船舶。

从《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的规定来看，在区分国家行为是否具有主权性的标准上，主要是根据国家行为的性质。

但在有些情况下，也可考虑国家行为的目的。

例如，根据《公约》，雇佣合同诉讼一般不予豁免，但如果雇佣合同是与政府行使权利紧密相关的职务，那么有关该雇佣合同的诉讼也享有豁免。

“限制豁免原则”将为越来越多的国家接受，该原则将成为国家豁免立法的发展趋势。

我国政府于2005 年签署了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。

我国在国家及其财产管辖豁免问题上的立场已十分明确，即接受“限制豁免原则”。

三、国家豁免的主体
根据《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，享有国家豁免权的主体由四类：
（1）国家及其政府的各种机关；
（2）有权行使主权权利并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位；（3）国家机构、部门或其他实体，但须它们有权行使并且实际在行使国家的主权权利；（4）以国家代表身份行事的国家代表。

四、国家豁免权的放弃
国家豁免权的放弃是指，国家同意在外国法院不援引管辖豁免、接受外国法院的管辖。

豁免的放弃可分为明示放弃和默认放弃两种形式。

明示放弃是指国家通过条约、合同、其他正式文件或声明，表示接受外国法院的管辖。

默认放弃是指国家通过在外国法院的与特定诉讼直接有关的积极行为，表示其同意接受法院的管辖。

根据《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，默认放弃包括一国本身在外国法院提起诉讼、介入该诉讼、采取与案件实体有关的任何其他步骤、提起反诉。

在上述情况下，一国不得在另一国法院的诉讼中授引管辖豁免。

但是在下列情况下，一国的行为不应解释为同意另一国的法院对其行使管辖权：
（1）一国同意适用另一国的法律；
（2）一国仅为授引豁免或对诉讼中有待裁决的财产主张一项权利或利益的目的，而介入诉讼或采取任何其他步骤；
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（3）一国代表在另一国法院出庭作证；
（4）一国未在另一国法院的诉讼中出庭。

需要特别指出的是，国家在外国法院放弃管辖豁免，并不意味着也放弃执行的豁免，执行豁免的放弃必须另做明确的表示。

执行豁免的放弃只存在明示放弃的形式，而不存在默认放弃的形式。

第四节国际法上的承认
一、承认的概念与方式
国际法上的承认是指国际法的主体（如现存国家和国际组织等）对新国家、新政府或其他情势的出现表示接受，并表明愿意与有关实体发展正常关系的单方面行为。

（一）承认的特征
承认具有以下主要特征：
（1）承认的对象主要是国家和政府，此外还包括交战团体和叛乱团体等实体。

（2）承认是国际法主体单方面的政治行为。

承认带有任意性。

承认行为具有很强的政治色彩。

（3）承认将产生一定的法律效果。

承认实际上是一种政治法律行为。

承认一经宣布，便会引起一定的法律效果，影响承认者和被承认者之间的权利义务关系。

（二）承认的方式
承认既可以通过明示的方式,也可以通过默示的方式来表达。

明示承认是一种直接的、明文表示的承认，一般由承认者通过向被承认者发出照会、函电或发表声明，表示予以承认。

默示承认则是一种间接的、通过某种行为表示的承认，例如，通过建立或维持外交关系或领事关系、缔结条约等行为表示承认新国家的地位。

此外，根据内容和法律效力，可以将国家承认区分为法律上的承认和事实上的承认。

法律上的承认也称正式承认，是一种完全的、永久的承认，它表明承认者与被承认者进行全面交往，因而构成两者之间发展正常关系的法律基础。

这种承认是不可撤销的。

国家承认一般都是法律上的承认。

事实上的承认是一种非正式承认，具有暂时的和不稳定的性质，它有可能随着政治关系的变化而被撤销或收回。

这种承认表明，承认者与被承认者之间只发生一定的交往，而不建。