法学毕业论文 民事诉讼模式之探析—兼论我国民事诉讼模式的建构

民事诉讼模式之探析
——兼论我国民事诉讼模式的建构
绪论
民事诉讼是民事诉讼法律关系的主体所进行的诉讼活动，民事诉讼活动中存在着各种诉讼参与人之间形成的诉讼法律关系，在这些法律关系之中，法院和当事人之间的诉讼权利义务关系是轴心，是其他民事诉讼法律关系发生的前提。

换言之，作为概括法院和当事人之间关系的民事诉讼模式反映的是支持民事诉讼活动运行的主要诉讼制度、要素及其关系，这些在构成民事诉讼体制的所有制度和要素中居于支配地位。

因此，民事诉讼模式是对民事诉讼体制基本特征的概括，把握住民事诉讼模式的结构和构架，也就把握住推动民事诉讼机制变革的主线。

当前为了更好地解决民事诉讼问题，我国民事审判方式进行了改革，但是改革的初衷仅仅局限于减轻法院工作负担，提高办案效率和加快办案进度。

随着社会民众法律意识的提高和社会改革的深入进行，民事审判方式的改革已经逐渐涉及到基础理论、基本制度的建构和转变，一些具体的法律规定和审判实践已经在某种程度上促成了我国民事诉讼机制的变革，成为民事诉讼模式转换的先声。

①随着我国《民事诉讼法》的修改和完善，在民事审判改革的前提下，究竟什么样的诉讼模式才符合中国民事诉讼当事人保护自己的程序权利的要求，这是一个很迫切的问题，也是本文研究的重点。

①郭星亚、陈惠忠：《民事诉讼模式转换的先声》，载《中国律师》2002年第5期。

目录
绪论 0
一、民事诉讼模式概述 (2)
（一）概念释义 (2)
1、民事诉讼模式概念界定 (2)
2、民事诉讼模式研究的理论价值 (2)
（二）民事诉讼模式类型 (3)
1、当事人主义的含义和成因 (3)
2、职权主义的含义和成因 (5)
（三）两种模式的优劣比较及变化趋势 (6)
（四）民事诉讼模式的发展趋势 (8)
二、我国民事诉讼模式的现状及制度缺陷分析 (8)
（一）我国民事诉讼模式的现状 (8)
（二）立法的缺陷 (9)
（三）民事审判实践的缺陷 (10)
三、我国民事诉讼模式建构及完善建议 (11)
（一）加强民事诉讼模式的法律体系的构建 (11)
（二）民事诉讼制度的完善 (12)
（三）关于民事审判实践的法律建议 (12)
谢辞 (13)
参考文献 (14)
一、民事诉讼模式概述
（一）概念释义
1、民事诉讼模式概念界定
在我国传统的诉讼法学理论和实践中，并无民事诉讼模式这一概念。

二十世纪八十年代，随着我国社会主义市场经济体制的建立，诉讼数量激增、诉讼延迟、诉讼成本昂贵，民事诉讼实践中呈现出来的问题刺激着民事诉讼理论界的神经时，才将民事诉讼模式这一概念引入国门，并开始进行了大量的系统化的研究。

民事诉讼模式的概念可以在以下两个层面的基础上进行界定。

首先，从内部关系来看，张卫平教授指出：对特定民事诉讼体制基本特征的揭示不能离开法院和当事人这一基本法律关系的解剖。

①很显然，这种对模式的分析是建立在法律关系的基础上的，由于法律关系是不断变化的，我们可以认为其是一种动态的模式。

其次，从外部关系看，民事诉讼模式必然展现出与法律文化传统以及与其在社会运行中的各种制度、体制的照应关系，这是历史长期沉积的结果，我们可称其为是一种静态的模式。

民事诉讼模式是动态与静态的结合。

民事诉讼模式的概念在我国尚未形成通说。

从以上分析可以看出，其含义应反映它的内部关系和外部关系之特征。

所以，民事诉讼模式可定义为：在民事诉讼活动所追求的一定诉讼目的的支配下，由具体的民事诉讼法律规范（静态）和人民法院依照民事诉讼法律规范对特定的诉讼纷争作出处理而采用的审判方式（动态）予以体现，反映于主要民事诉讼程序阶段和主要诉讼原则、制度中的人民法院和当事人法律地位及二者间诉讼权利义务的分配和行使关系。

②
2、民事诉讼模式研究的理论价值
民事诉讼模式是对特定的民事诉讼制度本质的外在反映，运用民事诉讼模式来分析民事诉讼的基本理论问题，有助于我们把握民事诉讼的本质内容。

具体来讲，研究民事诉讼模式具有以下重要理论价值③：
第一，根据民事诉讼法律关系理论，法院与当事人之间的诉讼关系是基本的
①张卫平著：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第6页。

②江伟、刘荣军：《民事诉讼中当事人与法院的作用分担》，《法学家》1999年第三期，第21页。

③陈刚：《比较民事诉讼法》，中国人民大学出版社2001年第1 版。

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关系，诉讼始终围绕着这一关系而展开。

所以，以当事人与法院及其相互关系为研究对象的民事诉讼模式，可以把握民事诉讼的基本走向。

尤其是，民事诉讼模式是以当事人与法院在民事诉讼中的权限配置为研究基点，而这一权限配置决定了某一特定民事诉讼制度的基本属性，使我们能够认清不同国家民事诉讼制度的本质特征。

此外，通过不同国家民事诉讼模式的分析，可以找出相同点与差异点，分析利弊，以不断完善中国的民事诉讼制度。

第二，研究民事诉讼模式，可以促进民事诉讼程序的优化。

程序不仅仅是作出某决定或得出某一结论所经历的过程或手续，更为重要的是，在这一过程中，各主体对形成决定或结论所能起到的作用，也即他们相互之间的地位、关系。

主体的这种程序中的地位、关系，不但是程序权限划分，更重要的是这种角色定位明确了各个主体对形成最终结果所能起到的作用，并各自在其权限范围内对程序结果分担责任。

由于诉讼模式是以当事人与法院在民事诉讼中的权限配置为研究内容，所以，对民事诉讼模式的研究，能够促进当事人和法院在诉讼中各自角色的合理定位，并形成合理的归责机制，以达到民事诉讼程序的优化结构。

第三、对民事诉讼模式的研究，有助于民事诉讼其他具体制度研究的深化。

由于民事诉讼模式的研究内容带有根本性，对民事诉讼体制的完善会产生重大影响。

因此，民事诉讼模式应当属于民事诉讼法学理论研究的基本问题范围，它对其他具体制度的研究具有指导意义的功能。

在一些民事诉讼的具体制度的理论中，例如诉讼标的理论、证据理论等，都涉及到当事人与法院的权限配置，民事诉讼模式的研究对深化这些具体制度的研究具有基础的理论价值。

（二）民事诉讼模式类型
1、当事人主义的含义和成因
（1）当事人主义的含义
就传统观点来看，世界民事诉讼模式大致可以分为当事人主义和职权主义。

按照大部分学者的观点，“英美法系国家多采用当事人主义，大陆法系国家多采用职权主义”。

①并认为这种观点是我国民事诉讼学界的通常观点。

而张卫平教授则认为，不管大陆法系国家还是英美法系国家，其民事诉讼模式都是当事人主义；而前苏联、东欧各国都可以纳入职权主义。

②对当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式的划分，主要是依据法院与当事人之间在民事诉讼中的权限而确定的。

①田平安：《民事诉讼模式初探》，载《中外法学》1994年第5期，第42页。

②张卫平：《当事人主义与职权主义——两种民事诉讼基本模式的比较研究》《外国法学研究》1993年第1期。

所谓当事人主义（adversary system ）①，是指在民事纠纷的解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料的提出和证据的收集和证明主要由当事人负责。

主要包括以下两方面的含义：民事诉讼程序（包括民事诉讼中各种附带程序和子程序，例如财产保全程序和先予执行程序等等）的启动、继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序；法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖与当事人，作为法院判断的对象主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外，主动收集证据。

在当事人主义支配下的传统英美法系民事诉讼中，法官处于顺应性的地位，尊重当事人的意志，不作干预。

（2）当事人主义的成因
在民事诉讼法典中首先确立当事人主义的当属1806制定的法国民事诉讼法典。

1877年德国民事诉讼法典和1891年日本民事诉讼法典等都确立了当事人主义。

②是资产阶级反对封建专制和纠问主义诉讼制度的革命产物，开创了现代当事人主义民事诉讼基本模式的先河。

作为开山鼻祖的法国民事诉讼法典在制定时，当时的诉讼理念认为，民事诉讼是涉及私人利益的纠纷，故运作诉讼和诉讼程序进行的主导权应该由当事人拥有，法院及法官在诉讼中只是严格的中立者，只能就事实问题作出法律上的判断。

这种被称为自由主义诉讼观的思想，在法国民事诉讼法典制定后，与自然法思想、社会契约说以及经济自由放任思想汇合，在排除国家对市民社会干预的运动过程中形成了纠纷解决的当事人主义优越的浪潮。

此外当事人主义的形成还有着更深层次的原因，即政治上和经济上的因素。

从政治层面上分析，资产阶级为维护本阶级的利益，需要建立新的法律秩序，而这些法律新秩序在原则上应当体现资产阶级的基本理念。

18世纪的启蒙思想家们所提倡的自由、民主、平等、尊重人权等理论与主张，成为当时资产阶级的基本理念，这些理念对民事诉讼法的制定产生重大的影响。

以洛克为代表的自然法学派认为，人类是自由且平等的，维护天赋的人类自由平等权利是其理论的重要内核。

③古典经济学派的代表亚当•斯密认为，自由竞争是社会发展和繁荣的原动力，作为经济活动的主体就是体现人类利己主义本性的“经济人”，这些个体会最大程度地追求自己的最大利益。

④这两种理念为当事人主义的形成打上了深刻的思想烙印。

这些观念要求法律给予当事人在民事诉讼中具有相当的自主地位，使当事人的主体地位能够充分地得到体现。

另外，依据资产阶级民法对个人财产权自由处分的肯定和保障，也要求当事人把这种自由处分权带进民事诉讼领域，
①参见刘荣军著：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第174页。

②刘荣军著：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第176页。

③[英]洛克：《政府论》（下篇）叶启芳译，商务印书馆。

④[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下）第27页。

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否则，这种财产权利就不是完全和充分的。

正因为要求私法领域里确立私法自治的原则，所以，在法治观念和司法的实施上就自然要排斥国家对私法领域的干涉。

因此，反映在民事诉讼中，代表国家的法院只能是居中裁判。

在民事诉讼这种解决私法领域纠纷的诉讼程序中，也要求法官不要给予干预。

从经济层面上分析，随着商品经济的不断发展，资本主义各国不断改革旧的生产关系，建立起市场经济体制。

在市场经济体制下，国家只为经济实施宏观的调整而并不直接干预社会经济生活，市场主体在商品交换中地位平等，在意识自治、契约自由等原则下进行自由竞争。

市场经济对作为上层建筑的民事诉讼体制有着决定性的影响，于是在民事诉讼程序中也要求当事人相互间地位平等，充分享有处分权和辩论权，法官只能处于中立的地位。

2、职权主义的含义和成因
（1）职权主义的含义
职权主义（德语为offizialmaxime）①是当事人主义的一种对立物，是指法院在民事诉讼中拥有主导权。

该原则可以分为职权进行主义和职权探知主义两方面的内容。

②与当事人主义相对，职权主义是指在民事诉讼中，程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等全部由法院为之。

具体为法院或法官对程序的开始、程序的进行、程序的终了以及诉讼对象的决定，诉讼资料的收集等方面有主导权。

我国学者一般认为，前苏联和东欧国家的民事诉讼模式属于职权主义。

在资产阶级革命以前，欧美各国的民事诉讼普遍贯彻实施的就是职权主义，资产阶级革命后一度改行当事人主义。

在19世纪的产业革命浪潮中，以至整个20世纪，各国在修改民事诉讼法时又加强了职权主义的色彩。

根据上述的内容可知，大陆法系的典型代表法国和德国，由于两国的民事诉讼法典都确定了“辩论主义”和“处分权主义”，因而应纳入当事人主义的范畴。

因为虽然20世纪法国、德国在修改其各自民事诉讼法典的过程中，加入了一系列制度以强化法官的职权，例如法院释明义务的强化和证据失权制度的强化等等，但这只能认为是一种量上的变化，因为其并未真正动摇作为当事人主义核心的“辩论主义”和“处分权主义”。

（2）职权主义的成因
职权主义发端于罗马末世，在罗马教会民事诉讼中，当事人被视为诉讼的客体，法官主宰着审判活动，这种传统演变为后来的职权主义。

按照笔者的上述观
①参见刘荣军著：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第175页。

②张卫平著：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第10—15页。

点，前苏联的民事诉讼模式是职权主义的典型代表。

原苏联的职权主义模式是原苏联社会大变革的产物。

在民事诉讼体制方面，基于对法律制度阶级性的认识，必然要求建立一种完全区别于作为资产阶级法律代表的大陆法系和英美法系的新的民事诉讼体制。

原苏联法学家们对大陆法系和英美法系民事诉讼体制和理论进行了无情的批判。

原苏联民事诉讼体制的建立从一开始就在观念上给出了这样的预设理念，即新的民事诉讼体制必须在基本模式上区别于以辩论原则和处分原则为基本原则的民事诉讼基本模式，从而形成了以绝对职权主义为特色的民事诉讼基本模式。

尽管苏联已经解体，其法律制度和法律理论在经历了剧烈的政治和经济动荡之后，也发生了很大的变化，但苏联历史上存在过的职权主义诉讼模式对我国以及其他国家的民事诉讼体制产生过重要的影响。

在19世纪末20世纪初、中期，职权主义在民事诉讼中得到盛行，究其根源主要有二：一是当事人主义支配下的诉讼程序，由于当事人肆意操作诉讼程序，造成了审判迟延、程序复杂以及费用增加等令人不快的后果；二是作为当事人主义基础的自由主义思想，随着19世纪末产业革命的兴起，城市化和大规模化的纠纷解决，以至不能再任由当事人主宰诉讼程序来完成，为了迅速且经济地解决民事纠纷，各国才开始强化了民事诉讼中的法院职权。

这里需要特别说明的一点是，有人认为当今法国和德国等当事人主义的国家，纷纷在民事诉讼中加强了职权主义的色彩，说明了经济基础与民事诉讼模式并不存在必然的联系，因为这些国家实行的市场经济体制并未改变。

但在笔者看来，这恰恰是两者存在联系的反映。

当今主要资本主义国家为克服市场经济的弊端，大多加强了对经济的控制和干预，映射在民事诉讼领域也就是表现为法院职权的扩大，对纠纷解决干预的加强。

同时在这些国家法院的职权色彩还体现在对程序运作（如主持证据交换）拥有主导权，至于案件争点的形成和证据的收集等还是由主要当事人为之，法院的审判权尽力保持自律和约束：如虽然法官有指导抗辩的权利和义务，但如果一方当事人不接受法院的要求或建议，法院仍然受到双方辩论事实的约束；又如虽然法院有主动依职权调查事实，但法院很少使用，只有在涉及公共利益或未成年人案件时才主动调查证据。

不过，尽管在18-20世纪，各国民事诉讼出现了当事人主义向职权主义的过度，但并不意味着各国的历史背景是相同的。

由于文化历史背景以及当时各国政治、经济状况的不同，都会导致当事人主义和职权主义在各自民事诉讼制度中的表现形式和内涵的差异。

（三）两种模式的优劣比较及变化趋势
不同的诉讼模式运作方式，形成了不同的特点。

谁优谁劣，不能做简单的评
6
价。

但是，在模式的运作过程中，无论是充分调动当事人的积极性还是充分发挥法官的作用，都应该在既要充分考虑当事人的程序利益的同时，又要把尽最大可能维护当事人的合法的实体利益作为我们民事诉讼制度建构的终结目的。

比较这两种诉讼模式的优劣和缺陷，纠正我们对这两种模式在认识上的偏差，可以从中发现作为一种好的民事诉讼模式应该体现的哪些价值。

英美法系的法官在诉讼中属于消极中立，法官通常仅仅回答当事人提出的争议，程序的进行主要由当事人及其律师控制。

这种模式从程序上保证法官处于中立的地位，有助于防止法官脱离中立的立场而置于当事人之间的斗争①；法官也不查明潜在的相关证据，而只是监督当事人提交证据；法官也不对证人进行主询问或交叉询问，而仅仅是维持双方询问的法庭规则。

大陆法系法官属于积极中立，尽管也强调双方当事人均衡对抗，但法官对程序的主导权较为明显，如德国法官有释明权；法国法官也可以要求当事人对事实提供解决争议所必要的说明。

不管两大法系当事人诉讼权与法官的职权在诉讼中的根本存在多大的差异，但关键的一点是共同的，即当事人在提供主张和证据方面仍然处于主导地位。

当事人主义公正、平等对抗，当事人权利保障充足，但诉讼效率低下，成本较高；职权主义强调法官控制诉讼进程，诉讼效率较高，但公正性和对抗性较弱，不利于权利保障。

二者各有优劣。

概括起来，当事人主义民事诉讼模式符合诉审分立的原理。

②诉与审分立，当事人的诉讼活动与法院的审判活动彼此独立，互不取代，互不任意干预。

法官的行为不能对诉讼程序发生实质性的影响，当事人采取不正手段对法官施加影响的可能性就会大大减少，法官独立公正的形象就比较容易树立。

这样就有利于案件公正处理，而且可以提高司法效率。

③但是当事人主义诉讼模式不利于发现客观事实。

当事人为了胜诉，在举证是很有可能“掺杂使假”，对对方的证据会极端挑剔，而法官或陪审团又不收集证据，而当事人的主张对法官和陪审团有约束和限制，当事人处分原则、辩护原则、当事人自治原则是不能突破的。

所以美国等国都采取了一定的民事诉讼规则，例如《联邦民事诉讼规则》赋予了审理法官较大的自由裁量权，以控制当事人和其委托人滥用诉权。

与当事人主义不同的，职权主义诉讼模式则强调秩序、公共利益、国家和社会，在法院和当事人二者的关系上，强调法院的职能作用；体现在审判方式上，突出法官的主导作用，法官积极参与诉讼，法官的权力与地位有利法院的调查取证相对于当事人本人较为便利，且能避免当事人本人对不利于自己本身的事实真相的掩盖，有利于提高诉讼效率，缩短诉讼周期，降低诉讼成本，但这在一定程
①陈刚：《比较民事诉讼法》，中国人民大学出版社2001年第1 版，第230页。

②参见温树斌、魏斌：《走向司法公正》，广州人民出版社第2001年版，第35页。

③陈刚：《比较民事诉讼法》，中国人民大学出版社2001年第1 版，第230页。

度上，诉讼双方当事人作用相对弱化；体现在庭审进程中，审判活动以法官对案件的调查为主线展开，忽视当事人的举证和辩论及其他诉讼权利。

（四）民事诉讼模式的发展趋势
当今世界无论是独立的当事人主义，还是单一的职权主义，都开始被法治国家所摒弃。

如美国原来的诉答程序，法官原则上不会介入当事人之间的诉讼活动，当事人常常滥用诉讼权利拖延诉讼时间，所以在80年进行改革，加强了法官在这一程序中的职权，由管理法官进行干预。

英国在1999年实行新的民事诉讼规则，对当事人主义诉讼模式进行了弱化，规定了小额诉讼程序、多轨制审理，规定了法官主导证据的权力，法官可以确定提供证据的事项和方式等，避免当事人滥用诉权拖延诉讼。

但由于诉讼模式与各自诉讼文化的根深蒂固的影响，上述各国民事诉讼改革仅仅是在合理的范围内调整当事人与法院的权限分配，以使其更符合诉讼公正和诉讼效率的要求，并没有根本改变其诉讼模式的本质内容。

总体来说各国改革的大方向都是一致的：公正与效率。

在民事诉讼构造中，过分强调当事人的作用会导致诉讼的迟延，增加诉讼成本，从而带来诉讼实质上的不公正；而过分强调法官的职权作用，虽然能够克服以上不足，但又会产生法官中立性问题。

所以，民事诉讼模式的发展趋势是互相借鉴，取长补短，符合诉讼公正和效率的要求。

两大法系在保证当事人主义诉讼模式基本构造的基础上，不断调整着法官与当事人在诉讼程序中权限分配，因而出现既重视当事人基本诉讼权利的保障，又强调法官对诉讼程序的一定的控制权力，从而形成了当事人与法官相协同的新的当事人主义诉讼模式。

特别是在当事人主义固有的当事人主导的理念基础上，导入了法官对诉讼程序的一定的控制权思想，是当事人主义诉讼模式发展的一个新阶段。

可以说当事人主义与职权主义各自合理因素被交错吸收，是当代世界民事诉讼模式发展的重要趋势。

二、我国民事诉讼模式的现状及制度缺陷分析（一）我国民事诉讼模式的现状
关于我国现在的民事诉讼模式到底是什么类型的问题，理论上也存在较大的争议，也有两种不同的观点。

一种观点认为我国民事诉讼模式是当事人主义和职权主义的折衷，具有两种诉讼模式的特点，但也表现出自身特色；另一种观点认
8。