冲突规范的范围

冲突规范的范围
篇一：冲突规范适用中的几种
第四章冲突规范的运用
本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。

一、识别（适用冲突规范的前提）
反致
二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留
法律规避
三、外国法内容的确定
第一节识别
动产的取得适用物之所在地法。

动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。

在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。

从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。

一、识别的概念（Qualification/Classification）
概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

? 识别的意义：
（1）对确定管辖权的意义；
（2）对法律适用的意义。

（例：合同与侵权的竞合）
识别是对冲突规范的“范围”的认识。

应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。

二、识别冲突
国际私法研究识别问题的特殊视角
（一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。

所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。

人物：
1891年康恩（德国）提出“隐存的冲突”；
1897年巴丹（法国）称之为“识别冲突”
古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden
背景：在英国结婚
19岁的法国男子英国女子（Ogden夫人）
在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，主张婚姻关系无效。

英国法院审理：
核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别 ?
识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件
依据法国法，“同意”为婚姻能力问题
如果：
婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法
婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法
应该依据哪国法律进行识别？
国际私
法研究识别问题的特殊视角
（二）产生原因：
1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的人结婚需要父母同意）；
2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突（如时效问题）
3、法律概念存在差异。

（如，动产与不动产的划分，有些概念某些国家不存在，如，别居、准正等）
三、识别冲突的解决
（识别依据）
（一）法院地法说
——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。

理由：
（1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；
（2）易于操作；
（3）用外国法识别有损法院地国的主权；
（4）识别发生在适用冲突规范之前，此时不存在外国法
反对观点：
法院地法中无相应的法律制度就无法识别。

不诚实识别。

依据法院地法进行识别的例外：
（1）适用国际条约中的冲突规范，对其所使用的法律概念不能依照法院地法进行识别。

（2）适用外国的冲突规范时（反致），不能依照法院地法进行识别。

? （3）对动产与不动产的划分，根据物之所在地法识别。

（二）准据法说
——识别应依适用于争议问题的准据法进行。

反对观点：
存在逻辑上的恶性循环：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？
（三）分析法学与比较法说：应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上形成的一般法律原则来进行识别。

（增加法院的负担十分困难）
（四）个案识别说：按照案件的具体情况以及一国制定和适用其冲突规范时所追求的目的，来决定是依内国法(即法院地法)还是依有关外国法进行识别。

? （五）二级识别说：“一级识别”发生在准据法确定之前，必须依法院地法识别，“二级识别”发生在准据法确定之后，要依准据法进行识别。

四、各国的立法与实践
（一）目前，有关识别的立法大都以法院地法作为识别的主要依据，以其他国家的法律规定为辅。

（二）特殊的涉外民商事法律关系，如动产或不动产的识别应依据财产所在地国家的法律识别。

（三）在国际条约对有关的概念或用语作了统一解释的情况下，缔约国法院就不能按照本国法律进行识别，而只能依据条约统一的解释进行识别。

我国的立法、司法实践：
《示范法》第9条：
“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。

但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。

”
《民法典草案（室内稿）》第5条：
“国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。

”
Case：广东省轻工业品进出口集团公司与香港ＴＭＴ贸易商标权属纠纷案 ?
广东省高级人民法院经审理认定双方当事人之间存在商标委托注册并管理的关系 .依法确认轻工业品公司注册的TMT商标属于TMT公司所有，并判决TMT公司向轻工业品公司做出一定的补偿。

最高人民法院经过审理认为 , 双方形成了事实上的商标权财产信托法律关系。

原审法院根据民法通则的有关规定判决将商标权返还ＴＭＴ公司是正确的，
但原审判决认定存在委托关系，未考虑该商标是以被委托人名义注册并管理的这一事实，未认定存在信托关系，所作认定欠当。

并依据民法通则第4条诚实信用原则作出相应的判决。

排除外国法适用的几种制度
问题：
法官根据本国冲突规范的指引，应当适用外国法，此时，法官是否只能适用该外国法，没有别的选择？
NO
存在三种制度，目的在于限制或排除外国法的适用反致、法律规避、公共秩序保留
制度的适用结果：有积极的，有消极的
第二节反致
一、反致的概念
（remission、renvoi）
古典案例1：1878年法国福果（Forgo）案
Forgo:巴伐利亚国籍、非婚生子，五岁移居法国，具有事实上的住所，但没有法律上的住所。

诉因：其姨母要求继承Forgo位于法国的动产。

法院：法国的冲突规范（当事人的住所地法）
法院：
法国的冲突规范死者住所地法（法律上的）
巴继承法：旁系有继承权巴伐利亚法
巴冲突法：适用死者住所（事实）地法
法国继承法：旁系无继承权
（一）直接（狭义）反致
甲国法院乙国（外国）
实体法实体法
冲突法冲突法
排除了乙国实体法的适用，而适用甲国实体法。

甲（冲）乙（冲）甲实
（二）转致
甲国法院乙国（外国1）丙国（外国2）
实体法实体法实体法
冲突法冲突法冲突法
排除了乙国实体法的适用，而适用丙国实体法。

甲（冲）乙（冲）丙实
（三）间接反致
甲国法院乙国（外国1）丙国（外国2）
实体法实体法实体法
冲突法冲突法冲突法
排除了乙国实体法和丙国实体法的适用，而适用甲国自己的实体法审理案件。

? 甲（冲）乙（冲）丙（冲）甲实
狭义的反致：直接反致（一级反致、单一反致）
广义的反致：直接反致、转致、间接反致。

反致图示：
1、法院地国（冲）他国（冲）法院地（实）
2、法院地国（冲）他国（冲）第三国（实）
3、法院地国（冲）他国（冲）第三国（冲）法院地国(实)
（四）双重反致（外国法院说）
英国法院外国
实体法实体法
冲突规范冲突规范
是英国冲突法中的独特制度，是指英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依该外国对反致所抱的态度，来决定应适用的法律。

如果指向的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现“双重反致”。

如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会出现“单一反致”的结果。

二、反致产生的原因
篇二：第三章冲突规范
第三章冲突规范
学习目的与要求
通过本章学习，正确理解和领会国际民商事交往中产生的法律冲突以及解决法律冲突的途径和方法。

重点掌握冲突规范的概念、特点、结构和种类；连接点的含义、分类与发展方向；系属公式的基本概念及常见类型；准据法的基本概念以及确定准据法过程中的特殊问题。

学习本章的意义
国际私法的中心任务是解决国际民商事法律冲突，而利用冲突规范调整法律冲突是国际私法的特有方法。

国际私法的基础学科体系就是围绕着冲突规范建立起来的，冲突法亦被视为国际私法的核心部分。

第一节冲突规范概述
一、冲突规范的概念与特点
（一）冲突规范的概念
冲突规范，又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。

它是国际私法最早的一种规范形式，也是核心规则，并曾一度是国际私法的唯一规范形式。

例：《民法通则》第144条：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

（二）冲突规范的特点
1.与一般实体规范不同，冲突规范是法律适用规范。

并不规定主体的实体权利义务。

?
2.与一般诉讼程序规范不同，冲突规范是法律选择规范。

它是指导法院在确定主体权利义务时应如何选择实体法。

3.冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

它只起“援引”实体法的作用。

总之，它既非实体规范，亦非程序规范，是一类特殊的法律规范。

（三）冲突规范的性质
关于冲突规范的性质，存在于学界的争议点主要集中于两个问题。

1.冲突规范属于国际法规范抑或国内法规范。

结论：除了通过国际条约规定的统一冲突规范，一般国内法中规定的冲突规范并不具有国际法的功能。

2.冲突规范是实体法规范抑或程序法规范。

结论：它非实体亦非程序规范，是对涉外民事关系起间接调整作用的特殊的法律规范。

二、冲突规范的结构
冲突规范不具有一般法律规范这种逻辑结构，冲突规范中，只有假定部分是明确的，行为模式与法律后果部分，待援引准据法之后才能知晓。

冲突规范在结构上由“范围”和“系属”组成。

“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系，“系属”是指调整涉外民事关系应适用的法律。

三、冲突规范中的连结点
在冲突规范的“范围”中，还有一个非常重要的组成部分，即把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，在国际私法中称为“连结点”或“连结因素”。

1.连结点在冲突规范中的地位和法律特征
冲突规范的“系属”就是由“连结点”加上其导向的法律所组成。

（举例：客观、主观连结点）
可见，“连结点”是冲突规范针对其“范围”中的民事关系或法律问题指定应该适用何国法律的一种事实根据或联系因素，它实际上反映了特定民事关系与某国法律之间的内在联系。

连结点的法律意义表现在两方面：
从表面形式上看，连结点是把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域联系起来的纽带和桥梁，或称为媒介。

因此，每
一条冲突规范必须有至少一个连结点，否则就不能把一定的法律关系和应适用的法律连结起来。

从实质内容上看，连结点又反映了法律关系与特定地域的法律之间存在着内在的实质联系和隶属关系，表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。

国际私法上常见的连结点：
国籍、住所或惯常居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事关系有最密切联系的国家（或地区）等。

连结点的法律特征：
⑴冲突规范中每一个连结点的产生和发展都有其客观原因和历史背景，随着国际经济的发展，它们也在不断的发展变化。

（属人法：住所-国籍-惯常居所）
⑵连结点的运用可以直接反映国际私法的立法状况。

（单一连结点—复合）
⑶连结点的选择必须是客观的，而不应是任意的或虚构的。

（体现法律关系与应适用法律的联系）
⑷连点是传统国际私法理论研究的焦点。

（传统国际私法理论就是法官寻找应适用的法律的路标
2、连结点的分类
⑴.客观连结点和主观连结点
客观连结点是一种以客观存在的标志为基础而设定的连结点，主要有国籍、依据、居所、物之所在地、法院地等。

主观连结点是依人的主观意志为依据而设定的连结点，主要是指当事人的意思自治。

⑵.静态连结点和动态连结点
静态连结点就是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为和事件的连结点，如合同缔结地。

动态连结点就是可变的连结点，如国籍、住所所在地、法人的管理中心地。

? 在当今立法中，针对动态连结点的不确定性加上了时间限定。

如《民法通则》149条的规定。

⑶.事实概念的连结点和法律概念的连结点
事实概念的连结点是指基于事实状态存在的连结点，它不需要从法律上加以确定，主要包括物之所在地和法院地。

法律概念的连结点是指连结点存在的基础不是单纯的事实，而是基于一些法律上的概念，如国籍、住所、侵权行为地等。

关于连结点分类的其他主张：
台湾马汉宝：与主体有关的、与客体有关的、与行为有关的、与当事人意思有关的
连结点。

欧美学者：开放性的和硬性的连结点。

3.连结点的选择
连结点的选择，是冲突法立法的中心任务。

它是指在一个法律关系的诸多构成要素中，选择一个最能反映该主体、事实、行为
本质的并与之有最重要联系的要素作为连结点，以指引准据法的选择。

它的选择要考虑法律关系的性质和分类；应能反映国家政策取向和目标；要有前瞻
性；要与客观实际相适应。

四、冲突规范的类型
根据冲突规范对事实情况应适用法律的指定不同，可以把捉突规范划分为四种类
型：
（一）单边冲突规范
是指冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法，或者只适用某一特定
的外国法。

1．冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法。

2．冲突规范的系属直接指明与本国有关的特定涉外民事关系只适用某一特定的外国
法。

从各国立法来看，前者较多见，后者较少见。

单边冲突规范在冲突规范中所占比重很小，而且单边冲突规范涉及的民事关系在主
体、内容、客体方面通常要受到限制，如不这样，会构成对国际私法的否定。

（二）双边冲突规范
是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法，或者适用外国法，而是指
出一个客观标志或提出一个法律适用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用内国法，还是适用外国法。

? 双边冲突规范是最基本的、也是最常用的冲突规范。

任何一个双边冲突规范都可以
分解为两个单连冲突规范，而选择性冲突规范和重叠性冲突规范则是由双边冲突规范演变或派生出来的。

单边冲突规范也可以解释为双边冲突规范。

（三）选择性冲突规范
是指冲突规范的系属规定了两个或两个以上的连接点，指出涉外民事关系可以适
用两个或两个以上国家的法律。

适用何国法律作准据法，由法院或当事人从规定的法律中进行选择。

由于法律规定法院、当事人选择法律的条件不同，选择性冲突规范又分为两种：
1．无条件选择性冲突规范。

无条件选择冲突规范是指冲突规范系属所规定的若干个法律具有同等地位，无先
后之分，主次之别，可以任意进行选择。

如《民通》146条：
侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

当事人国籍相同或者在同一国家有住
所的，也可以适用当事人本国法律或者依据地法律。

2．有条件选择性冲突规范。

有条件选择性冲突规范是指冲突规范系属所规定的若干个法律处于不同地位，有
先后之分，主次之别，在适用法律时，依序进行，有前一顺序的法律就不能选择后一顺序的法律。

如《合同法》126条：
涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除
外。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

（四）重叠性冲突规范
重叠性冲突规范是指涉外民事关系必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法
律。

如《民通》145条：
……中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为
的，不作为侵权行为处理。

五、系属公式
是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国
家采用的涉外民事关系法律适用原则。

常用的系属公式有以下几种：
（一）属人法
属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式。

主要用于解决与人的身分、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。

大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。

大陆法系国家采用本国法原则，即以当事人的国籍作为属人法的连接点。

英美法系国家采用住所地法原则，即以当事人的住所地作为属人法的连接点。

大陆法系国家和英美法系国家确定属人的分歧起源于1804年《法国民法典》的颁布。

一国采用本国法为属人法还是采用住所地法为属人法，原因可能是多方面的，但有两方面因素往往起决定作用：
一方面是人口的流动，人口大量外移的国家多倾向采用本国法为属人法，移民大量涌入的国家多倾向采用住所地法为属人法。

另一方面是一国法域的状况，一国存有不同法域时，一般多倾向采用住所地法为属人法。

属人法中还有一种法人属人法，一般指法人国籍所属国法律，常用来解决法人的权利能力和行为能力、法人解散等方面的法律问题。

我国以当事人的本国法为属人法，但在某些领域以当事人的“住所地法律”、“定居国法律”为属人法。

（二）物之所在地法
物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物，在时间上和空间上所位于的那个
国家的法律。

主要用来解决物的所有权关系及物的所有权的与其他物权关系方面的法律冲突。

（三）行为地法
行为地法是指涉外民事行为发生地或完成地的法律。

涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为若干个系属公式。

（四）法院地法
法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律。

主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。

在某些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。

（五）旗国法
旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律。

主要用于解决涉及船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。

（六）当事人合意选择的法律
当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的
法律。

当事人这种对法律的选择又称为“意思自治”，主要用于解决涉外合同的法律适用
问题。

（七）最密切联系的法律
最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。

最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，但这一法律适
用原则的真正确立是在20世纪70年代。

最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，产生于涉外侵权领域，现在主
要适用于合同领域。

在涉外侵权、婚姻家庭、多法域国家准据法的确定、国籍、继承、父母子女关系
等领域，一些国家也适用这一原则。

第二节准据法及其确定
一、准据法的概念与特点
准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。

? 准据法不仅是国际私法特有的一个概念，而且在国际私法中占有重要地位。

? 这是因为冲突规范只是一种法律选择规范，不能确定当事人之间的权利义务，只
有经冲突规范援引的准据法才能对当事人之间的权利义务作出最后的界定。

? 准据法具有以下两个法律特征：
1．准据法是经冲突规范指引所援用的法律。

未经冲突规范的援引就能适用于涉外民事关系的法律不能称之为准据法。

准据法是经过冲突规范援引的实体法，它可以是国内实体法，包括本国实体法和
外国实体法，也可以是统一实体法，包括国际条约和国际惯例。

2．准据法
是能确定当事人权利义务的法律。

一国法律审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用某一外国法律。

法院
没有适用该国的实体法而是适用了该国的冲突法，经过反致、转致或间接反致适用了本国法或适用了另外国家的实体法，这种情况下，仅被适用了冲突法而未被适用实体法国家的法律就不能被看作是准据法。

二、准据法的确定
准据法的确定有一个过程，在这一过程中，法院或负责实施法律的机关会遇到各
种需要解决的法律问题。

这些问题主要指区际法律冲突、人际法律冲突、时际法律冲突和先决问题。

（一）区际法律冲突
及其解决
1．区际法律冲突的概念
是指一国之内不同法域、不同法律制度之间产生的法律冲突。

区际法律冲突源远流长，区际法律冲突广泛存在于联邦制国家，单一制国家由于
各种原因也会产生区际法律冲突。

一国存在不同的法域，存在不同的法律制度，司法实践中会出现法院在解决涉外
民事纠纷时，根据冲突规范的指引应该适用某国法律，而该国是一个多法域的国家，
篇三：冲突规范的发展趋势
冲突规范的发展趋势
首先，冲突规范是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法、根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。

“冲突法”名称始于17世纪，从19世纪30年代以后，冲突法在有的著作中又被称为国际私法，其在现代国际私法中占据着极其重要的地位。

一、冲突规范的结构。

冲突规范由“范围”、“准据法或系属”两部分组成。

例：人格权的内容适用权利人经常居所地法律。

该条冲突规范的范围就是“人格权内容”，系属即为“权利人经常居所地法”。

范围又称为“连结对象”或“起因事实”，它包括冲突规范所要适用的对象，或所要认定的事实，或所要解决的法律问题。

而冲突规范的另一部分“准据法”则是乏味中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范。