法律 理性 秩序

一、问题的提出国家权力、特别是20世纪以来政府权力的大规模扩张，将传统的民间领域逐渐缩小、乃至侵蚀殆尽。在法律领域，“我们所看到的情形是，制定法差不多已经把习惯法逐出了战场。”（3）民间的规则几乎只能是“无声”的、“默默”的发挥作用。对此，伯尔曼敏锐地提出，在每一个国家，各种各样的司法管辖权和法律体系全都淹没在一个中央的立法和行政规章中的现象，极大地威胁了法律至上的基础（4）。这种现象和忧虑并不是政治法律领域独有的，而是一个普遍的现代性问题。18世纪，人们要求在理性的法庭上对各种确信和信念进行审判，人们有理由相信，理性的千年王国即使没有实现，也不会太遥远。20世纪，思想界的重大课题则是对理性的反思。在哈贝玛斯看来，源于黑格尔的现代性对话实际上并没有解决客观理性的普遍性要求与主体中心的理性的有限性的矛盾。现代性就是理性。理性源于对传统集权统治的挑战，具有个人自由的个性特征；同时，理性及其发展又蕴涵着建立新秩序的普遍性要求。现代性自身的矛盾是结构的矛盾，即现代社会的结构既蕴藏着的巨大的发展潜力，也潜伏着不断危及自身的危机。这个矛盾未能克服。现代性问题甚多的根源就在于植根于前现代的信念正在消退，例如宗教与道德。与后现代学者不同的是，他不是解构理性，而是认为必须对理性进行建设性的批判，重建理性（5）。在这一现代的问题争辩的语境中，法学领域出现了一种反现代的思潮。法治的传统理念面临挑战。18世纪的人们坚信体现人类理性的法律能够建立一个自由与公正的社会。而在20世纪，即使是我国这样一个尚未现代化的国家也有学者对法治建设的规则模式（6）提出质疑和否定。如苏力提出，“这种对立法之重视，不仅是由于当年中国知识界的急于求成和天真，过分相信现有的科学知识及其解释力，因而常常以愿望的逻辑完全代替了对具体问题的细致分析，更重要的是，在20世纪中国，它具有相当程度的语境化的合理性。”（7）在他看来，立法的危险“不仅在于近代以来立法一直是同国家的合法暴力相联系，更重要的是一种对于立法者或法学家的理性的过分迷信，将法律等同于立法，同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外，视其为封建的、落后的、应当废除和消灭的，这种做法实际上是不利于社会秩序的内部生成和自发调整，社会变成一个仅仅可以按照理性，按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。”（8）无论是对政府推进型法制，还是对国家立法的怀疑，实际上都涉及如何评价国家与社会的关系，更进一步说，则涉及如何看待法律的问题，即将法律视为理性的体现，还是把法律仅仅看成不涉及任何价值评价的“规则”和“秩序”。这是一个比较大的问题，本文仅试图说明：第一，对国家立法的依赖，根本上是对人的理性能力的依赖；第二，以“秩序”规定法治和法律在不同的语境中有没的含义和意义；第三，法律是国家与社会的媒介，所以法律是一种文化的命题，只包含有限的“真实”性；第四，法治不是一个价值无涉的论域，法学研究不可能保持“价值中立”。二、立法与理性现代立法与理性、民主的概念联系密切。但理性与民主却不是两个完全相同的概念。法治国家的基本精神是理性精神，基于理性的法治是民主价值的保证，而理性的民主制度则是法律价值的体现。现代社会，国家通过立法全面介入社会生活的合理性源于理性的正当性，换言之，正是由于人们对自身理性能力的确信导致国家这一政治共同体的扩张。即使有资料表明国家政权的历史悠久，人们也有充分理由认为：现代国家是现代生产方式和交往形式的产生。在古代和中世纪，国家生活与民间生活即使不能概括为两个世界，他们之间的联系也远不如今天这么密切，民间生活中有许多国家权力无法也无力触及的领域。这种状况使民间法在国家法之外作为一个独立的知识体系得以发展（9）。工业革命真正的“革命”意义就在于通过生产方式的变革给整个社会生活带来了巨大的精神变迁。“资产阶级，由于一切生产工具的迅速改进，由于交通的极其便利，把一切民族甚至最野蛮的民族都卷到文明中来了。”“生产的不断变革，一切社会关系不停的动荡，永远的不安定和变动，这就是资产阶级时代不同于过去一切时代的地方。一切固定的古老的关系以及与之相适应的素被尊崇的观念和见解都被消除了，一切新形式的关系等不到固定下来就陈旧了。一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了。人们

终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位、他们的相互关系。”

（10）按马克斯&#8226；韦伯的话说，社会生活呈现为合理性状态。人们开始学会用最经济的方式实现自己的目标。也就是说，人类不仅能够凭借自己的智慧使自然界服务于自己的目的，而且也能够领先自己的理性能力控制社会-自己的生活世界。知识就是力量成为现代的基本“信条”。人们在注意到资产阶级时期立法的大规模发展的同时，却往往忽略了：正是在工业革命之后，国家主权理论才开始盛行，主权的、独立的民族国家才开始大量出现（11）。国家对内职能的强化与立法的发展之间显然存在密切联系，都源于理性的权威化。人们支持国家权力扩张的一个重要的直接的理由是：现代国家是民主政权。在民主的社会，尽管制定法律和政策的立法机构、行政机构、司法机构的活动支配着社会生活，但是，这些机构产生于民主过程，他们的活动，包括制定和实施法律，理论上必须经过人民的同意。所以，人民所服从的自己的意志和法律。卢梭的观点可能是最具有代表性的观点之一。在他看来，主权之所以是不可分割的，“因为意志要么是公意，要么不是；要么是人民共同体的意志，要么就只是一部分人的。在前一种情形下，这种意志一经宣示就成为一种主权行为，并且构成法律。在第二种情形下，它便只是一种个别意志或者是一种行政行为，至多也不过是一首命令而已，”（12）然而，民主与其他国家形式一样，都是一种有组织有系统的“暴力”（13）。况且，人民直接参与国家活动的卢梭式构想在大多数国家是不可能实现的。现代民主主要是代议制民主，即由人民选举自己的代表来管理国家。如何使自己所选择的代表始终愿意并能够真正为自己服务，这是一个难题。希特勒那样的独裁者也“对作为一种社会理想的民主作了最大的颂赞。因为他们全都用最尖声叫喊的语调坚持他们所支配的制度，不管其外表如何，实际上是‘更高意义的’民主。”（14）可见，民主本身也是一个有待法律保障的制度。强调民主面临的挑战并不是否定民主，而是试图说明，国家权力全面介入社会生活的正当性最终源于社会生活的理性化，并由理性的制度设计来保障，而民主恰恰是在这一制度中得到实现的。国家通过立法方式在从中央到最基层的地方，从如国家权力的组成等“大事”到公民婚姻家庭关系的结构等“小事”等各领域建立全面的制度调控机制。其“合法性”在于社会生活理性化程度的提高。因此，面对国家权力的扩张，强调扩大立法的公共参与，或许是必要的，但很难说就是根本的。国家权力的行使总是少数人的事，国家立法权也总是由少数人实际掌握着，这与国家是民主政体或是专制政体无关，而是国家管理体制的分工（15）。社会生活的理性化直接表现为广泛的社会分工、知识化和“科学”精神，表现为人与人之间社会关系确定性程度的提高以及人们把握这种关系的理性能力的提高。法治则是这种理性化趋势的要求：对国家立法的依赖，根本上是对人的理性能力的依赖。三、法律与秩序（1）法律与理性的联结考察意味着法律是有明确价值取向的制度设计，法治本身就是一种社会价值。那么，法律与秩序又是什么关系？为什么不能用秩序代替理性来规定法律和法治？法律的目的之一是建立秩序，而秩序本身却不是法律。在秩序的构成中，法律、公共政策、习惯、惯例等社会规范都可能起作用。所以，有依法形成的秩序和非依法形成的秩序之分。依法形成的秩序意味着国家意志在秩序形成过程中具有重大作用，意味着人的理性能力是法治建设的重要保证。近代以来的国家生活中，法治逐渐取代非依法形成的秩序，正在对人的理性能力的确信。如果将任何秩序都视为法治，其结果必然是淡化国法与其他社会规范的界限，进而否定或削弱理性在法治建设中的地位和作用，使“法治”变成与价值选择无关的活动和状态。秩序客观上具有一定的自发性。法治和秩序联系起来考察在西方和中国具有完全不同的意义。法治最初和在通常意义上都是指“法律的统治”，即领先国法规范社会行为，秩序则是指自然和社会中的某种程序的一致性、连续性和确定性（16）。哈耶克把社会秩序分为不是生成的就是建构的，前者指“自生自发的秩序”，后者指“组织”或者“人造的秩序”（17），并认为“那种认为人已经拥有了一种构设文明的心智能力、从而应当按其调计创造文明的整个观念，基本上是一种谬误。”（18）真正的秩序只能是适应性进化的结果，而不是人预先设计的。卡尔