当代侵权法比较研究(三)[德]格哈特

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侵权责任法的法典化讲义程度演讲稿

侵权责任法的法典化讲义程度演讲稿

(四)荷兰民法典的经验
荷兰民法典中侵权责任法概述 荷兰民法典中的一般条款 荷兰民法典对“特殊侵权行为”的列举 荷兰民法典对特殊责任关系的规定
(五)欧洲民法典草案的新动向
欧洲民法典中的侵权法规定概述 欧洲民法典草案采用的一般条款 欧洲民法典草案列举的各种“特殊侵权
行为” 欧洲民法典草案列举的各种特殊侵权责
THANK YOU
法国法系在侵权责任法法典化问题上的 发展
(三)德国法系的三段式列举与 “特殊侵权行为”列举
德国民法典对过错侵权的三段式列举 (第823条第1款、第2款和第826条)
德国民法典对“特殊侵权行为”的列举
德国民法典之外的主要“特殊侵权责任” 规定(非法典化的实证)
德国民法典·侵权责任法的影响与局限性
荷兰民法典的经验 欧洲民法典草案的新动向
(一)英美侵权责任法中的法典化或 抽象性问题
从结构和逻辑体系上观察英美侵权责任 法
72种列举的有名侵权 作为“口袋侵权”的过失(negligence)
(二)法国法系的一般条款与 “准侵权行为”列举
法国法系侵权责任法的体系与结构概述 法国民法典对特殊侵权行为的列举
(二)中国人民大学民商事法律
科学研究中心建议稿的态度
全部条文数量 立法技术方法讨论 列举的各种侵权行为及其责任的数量与分类 列举的“一般侵权行为” 列举的“特殊侵权行为”
(三)中国社会科学院法学研究所建议稿 的态度
全部条文数量 一般条款+列举的立法技术
列举的各种侵权行为及其责任的数量与分类 列举的“一般侵权行为” 列举的“特殊侵权行为”
民法规范的特殊性质 一般条款的规范性功能 之发挥 列举的范围 列举的方法
(一)民法规范的特殊性质

侵权法上注意义务比较研究

侵权法上注意义务比较研究

侵权法上注意义务比较研究一、本文概述《侵权法上注意义务比较研究》一文旨在深入探讨侵权法领域中注意义务的内涵、性质及其在各国法律体系中的体现。

文章首先对注意义务的概念进行界定,分析其在侵权法中的重要地位,并指出研究注意义务对于完善我国侵权法体系、保障公民合法权益具有重要意义。

随后,文章通过比较研究的方法,对英美法系和大陆法系中具有代表性的国家和地区的注意义务制度进行了梳理和评价,以期为我国侵权法上的注意义务制度提供借鉴和参考。

在此基础上,文章进一步分析了注意义务的判断标准、违反注意义务的责任承担等问题,并结合具体案例进行了深入剖析。

文章对我国侵权法上的注意义务制度进行了反思和展望,提出了完善我国注意义务制度的建议和思考。

通过本文的研究,我们可以更加全面地了解侵权法上注意义务的理论与实践,为完善我国侵权法体系、提高司法实践水平提供有益的参考。

本文的研究也有助于推动侵权法学的发展和创新,为构建更加公正、高效、便捷的法治环境贡献力量。

二、注意义务的理论基础在侵权法中,注意义务作为一种行为规范,其理论基础深深根植于公平正义、社会公德和公序良俗之中。

注意义务的存在不仅是对个人行为自由的约束,更是为了维护社会整体的和谐与稳定。

公平正义原则是侵权法的核心原则之一。

注意义务的存在正是基于公平正义原则,要求人们在行为时,不仅考虑自己的利益,也要顾及他人的权益。

当一个人的行为可能对他人造成损害时,他应当采取合理的预防措施,避免损害的发生。

这种对公平正义的追求,体现了侵权法对个体行为自由与社会整体利益的平衡。

社会公德与公序良俗是侵权行为评价的重要标准。

注意义务作为一种行为规范,其本质就是要求人们在行为时遵守社会公德,维护公序良俗。

只有当每个人都能够自觉遵守注意义务,才能维护社会的正常秩序,保障每个人的合法权益。

在现代社会,随着科技的发展和生活方式的改变,各种新型风险层出不穷。

注意义务的存在,正是为了预防和控制这些风险。

Deliktsrecht德国侵权法

Deliktsrecht德国侵权法

Aufbau des TB1. Obj. TBEine Verletzungshandlung, durch di ein Schaden des anderen verursacht worden ist.a) menschiliches Verhalten( Tun oder Unterlassen, von Willen beherrschbar ist)wo eine Bewusstseinskontrolle und deshalb eine Willenslenkung nicht möglich ist, scheidet eine unerlaubte Handlung aus!!!Achtung: auch, wenn der Schädiger einen Zustand schafft, in dem er sein Verhalten nicht mehr willentlich beeinflussen kann. (der Volltrunkene)b)Rechts- oder Rechtsgutverletzung §823ff.c)Haftungsbegründende Kausalität (ein adäquater Kausalzusammenhang)2.RechtswidrigkeitRechtfertigungsgrund §227 Notwehr,§228 Notstand3.Verantwortlichkeita)VerschuldenshaftungDer Schädiger muss die tatbestandsmäßige und rechtswidrige Handlung zu vertreten haben. aa)Verschuldensfähigkeit §§827,828 (NJW 2009,3185)bb)Verschulden Vorsatz und Fahrlässigkeit §826 nur VorsatzVorsatz: Wissen und Wollen des Erfolges und Bewusstsein der Rechtwidrigkeit.Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. §276 Abs.2b)Billgkeitshaftung §829 zugunsten des Geschädigtenaa) der Handelnde erfüllt einen der TB der §§823 bis 826 und die Handlung ist rechtwidrig.Ein Verschulden ist nicht erforderlich!!bb)cc)4. SchadenDurch die Rechtsgutverletzung muss ein Schaden entstanden sein.a) Ersatzfähiger Schadenjeder Vermögensschadennach §253 II auch sog. Immaterielle Schäden ersatzfähig (Schmerzengeld)b) Haftungsausfüllende Kausalitätzw. Rechtsgutverletzung u. Schaden muss ebenfalls ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen.VerschuldenshaftungA. Verletzung von Rechtsgütern u. absoluten Rechten §823 II. Schutzobjekte des §823 I1.Rechtsgüter (4)a) Leben Tötung eines Menschenb) Körper, Gesundheitc)FreiheitBeeinträchitigung der körperlichen Bewegungsfreihet §239 StGB Freiheitsberaubung2.absolute Rechtea)Eigentum §903。

德国侵权法读后感

德国侵权法读后感

德国侵权法读后感德国侵权法,就像一个神秘而严谨的法律迷宫,在我一番探索之后,那叫一个感慨万千啊。

刚接触德国侵权法的时候,我就感觉像是被丢进了一个到处都是规则和细则的大森林里,每棵树(规则)都长得又高又直,而且还密密麻麻的。

这法律规定得那叫一个细致,细致到让我觉得德国人在制定侵权法的时候,是不是拿着放大镜在找生活中可能出现的每一种侵权的小缝隙呢?比如说,在界定什么是侵权行为的时候,那标准就像是一把精确到毫米的尺子,量得可准了。

我印象特别深的一点是,德国侵权法对于过错的认定。

这就好比是在判断一个调皮捣蛋的小孩到底是不是故意干坏事一样。

他们有主观过错和客观过错之分,就像是从小孩的内心想法(主观)和他实际做出来的调皮事儿(客观)两个方面去判断。

这种双管齐下的方式,虽然看起来有点复杂,但仔细想想还挺有道理的。

就像你看到一个小孩把邻居家的花盆打碎了,如果他是故意跑过去踢倒的,那这主观上就很坏;但如果他是不小心被石头绊倒然后碰倒花盆的,那主观和客观情况就不一样了,在德国侵权法里这两种情况的处理就会有区别。

还有啊,德国侵权法里的损害赔偿规定也很有趣。

它就像是一个精心调配的药方,针对不同的“病症”(侵权损害类型)有着不同的“用药剂量”(赔偿金额)。

这里面考虑的因素特别多,什么受害人遭受的实际损失啊,侵权人获得的利益啊之类的。

这就好比是要把整个侵权事件当成一个经济账本一样,算得清清楚楚。

比如说,要是一个公司的商标被侵权了,那这个赔偿就得把公司因为侵权而少赚的钱、名誉受损后的恢复成本等等都算进去,不能含糊。

不过呢,这德国侵权法也有让我觉得有点头疼的地方。

就是它的复杂性有时候真的会让人感觉像在解一团乱麻。

对于普通老百姓来说,可能理解起来就有点费劲了。

我就想啊,要是我是一个普通的德国公民,不小心卷入了一个侵权纠纷,估计得先找个律师好好给我讲讲这其中的门道,不然自己看这些法律条文,估计得看得云里雾里的,就像在雾里找路,根本不知道哪条是正确的。

侵权调研报告

侵权调研报告

侵权调研报告侵权调研报告近年来,随着互联网的迅猛发展,侵权问题也愈发严重。

为了了解当前侵权状况及其影响,我们进行了一项侵权调研。

本报告将总结我们的研究结果,并提出相应的建议。

一、调研目的和方法我们的调研目的是为了了解现代社会中常见的侵权行为,并分析其对社会经济的影响。

为此,我们采用了问卷调查和实地访谈的方法。

问卷调查涉及的内容包括受访者本人是否曾遭遇过侵权,受访者对于侵权行为的认知程度,以及受访者对于侵权行为的态度等。

实地访谈则是针对一些知名品牌和企业,了解他们在维权方面的经验和做法。

二、调研结果1. 侵权行为广泛存在:根据问卷调查的结果显示,近80%的受访者表示曾遭遇过侵权行为,其中最常见的侵权行为包括盗版、抄袭和商标侵权等。

2. 侵权行为对经济发展造成了不良影响:侵权行为不仅剥夺了原创者的合法权益,还降低了企业和个人的创新积极性,妨碍了社会创新和经济发展。

特别是在知识产权保护方面,侵权行为直接损害了创新者的权益,抑制了科技进步和社会进步的步伐。

3. 受访者对侵权行为缺乏足够的认知:虽然受访者大多数都曾遭遇过侵权行为,但是对于侵权行为的认知程度并不高。

许多人无法准确判断哪些行为构成侵权,也不了解相应的维权途径和手段。

三、建议1. 加强法律宣传和教育:政府应加大对侵权行为的宣传力度,提高公众的法律意识。

同时,学校应加强法律教育,普及相关知识,加强对侵权行为的认知。

2. 建立健全的维权机制:政府部门应制定更加完善的维权法规,加大对侵权行为的打击力度,提供便捷高效的维权渠道。

同时,品牌和企业应加强自身的品牌保护意识,积极维护自己的合法权益。

3. 提高技术手段的水平:随着科技的不断发展,侵权手段也日益复杂。

因此,政府和企业应加大对技术手段的研发和应用,提高侵权行为的检测和打击水平。

特别是在互联网领域,应加强对网络侵权行为的监管和打击。

4. 增加惩罚力度:对于侵权行为,应加大处罚力度,提高违法成本,从而有效遏制侵权行为的发生。

《当代侵权法比较研究》读书报告

《当代侵权法比较研究》读书报告

《当代侵权法比较研究》读书报告摘要:侵权法一直是比较法当中的主要研究领域之一。

直到今天,财产法仍然处于比较法研究的边缘领域,相形之下,非契约责任法却引起了比较法学者的极大关注。

通过阅读德国的格哈特o瓦格纳的《侵权法比较研究》,以本国最新的《侵权责任法》为基础,使我对这一领域有着更深入的理解,同时与《侵权责任法》作个对比,发现结构脉络在整体上还是一致的。

本报告从以下三个方面进行评述:第一,《侵权责任法》一般条款的立法模式探讨;第二,过错责任的主、客观说探讨;第三,严格责任与无过错责任之比较。

通过借鉴国外侵权法相关原理及实践,寻找两大法系交融的合理基点,这对我国侵权法研究是很有意义的。

关键词:侵权法一般条款过错责任严格责任无过错责任一、整体比较文章的基本机构和我国《侵权行为法》的基本结构大致上是一样的。

文章”侵权法上的一般条款与类型化”对应我国《侵权行为法》的一般侵权行为与各种类型的侵权行为,文章“侵权法所保护的范围”对应我国《侵权行为法》第二条”保护的民事权益”,文章“过错责任”对应我国《侵权行为法》相应的”过错责任”,文章”严格责任”对应我国《侵权行为法》相应的”无过错责任”。

在文章整体上,就是没有”过错推定责任”。

二、《侵权责任法》第二条(一般条款)的立法模式探讨通说认为,《民法通则》有关侵权行为法之规定系采法国民法模式,即在侵权行为法中首先规定一般条款以概括一般侵权行为,其具体条文即是《民法通则》第106条第2款:”公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。

”在这一个条款中,概括了绝大部分的一般侵权行为。

之后,在第121- 127条,以及第133 条分别规定了八种特殊侵权行为,分别是国家机关(工作人员)的赔偿责任、产品责任、高度危险作业致害责任、环境污染侵权责任、地面施工致人损害的民事责任、建筑物及其它对象致害责任、动物致害责任,以及法定代理人的侵权责任。

与法、德《侵权责任法》一般条款的研究

与法、德《侵权责任法》一般条款的研究

达到限缩 目的;[ 3 1 第三,可以借鉴 日本的相关经验,用权益侵害 要件代替损害要件,达到限缩 目的。 解 释 论 上通 过 上 述 方法 都 能 达 到相 关 解 释 的 目的但 是 到底 哪 种 解 释 比较 适 合 我 国就 必 须立 足 于 我 国 现有 的法 律 资源 ,从 法 律 规 范 出发 合 理 运用 解 释 学方 法 。 我 国关 于 一般 侵 权 的 一般 条 款 只有 《 侵权 责任 法 》第 6 条第 l 款 ,因此 一切 的解 释必 须从 该 条 文 出发 并 且 结合 相 关 司 法解 释 进 行 构造 。基 于上 文 的 分析 我 们 发 现该 条 文对 于权 利 和利 益 的保 护没 有 明确 区分 因此 可能 导 致 保 护范 围的不 确 定 性 在 司法 实 务 中也 带 来 了 相关 法 律 适用 的交叉所 以我们应 当借鉴上述三种解释方法对该条文进行 目的 性 限 缩 。笔 者认 为 首 先 就绝 对 权 及 相关 权 利 应 当采 取 只 要 侵 害 人 有 过错 侵 害 了相 关 权 利 就 给予 保 护这 样 的规定 在 比较 法 上是 致 赞 同 的我 国解 释 也应 当如 此 。 总而言之 ,我国 《 侵权责任法 》在一般条款 的规定在文义 上 采 取 了法 国模式 ,但 是在 适 用 中却存 在 较 多 的 问题 。在借 鉴 德 国模式 的基础上,应当对权利和利益区分 和保护。 《 侵权责 任 法 》 的一 般 侵权 责 任 ,过 错 违 反保 护 他 人 的法 律 并 造成 损 害 的应当承担侵权责任 ,还应与现实法律协调一致 ;是故意以违 反 善 良风 俗 的 方式 加 害 于他 人 财 产 利益 的应 当承 担侵 权 责 任 。 《 侵权 责 任 法 》对 民事 权利 的保 护 也通 过 一 般 条 款 ,直接 或 间 接 具有 实 际 操 作性 ,因 此侵 权 法 也 可 以认 为 是侵 权 责 任法 是 保 护 了 民事 权 益 ,包 括 法 律 明确 规 定 的权 力 和 权 益 。保 证 民事 主 体财产得到法律的保护使之立法有相当程度 的开放性 ,能够适 应现代社会发展, 完善社会法制措施, 营造风清气正的社会风气。 为 推 动社 会 经 济发 展 人 心 向上 与 中央保 持 一 致 的 步调 ,创 建 了 社会公 正 和谐 的正 能量 局 面 , 实 现法 制社会 下 的优 越人 文环 境 。 完 善 了相 关 立 法 ,提 高 了执 法 水 平 ,加 强 了 规 范力 度 。 随着 国 民 法 制意 识 的 提高 ,国 民表 达 诉 讼 的方 式 也 日趋 活 跃 ,大 量 的 案件 将呈 现于 法 , 也 要 求法 制组 织和 部 门更 好 的掌 握新 的动 态 。 征集 案例 ,使 社 会 在 法 之下 将 更 好 地发 挥 法 制力 量 ,完善 相 干 立 法 、提 高执 法 水 平 、加 强 法 制 力 度 、树立 法 治 的权 威地 位 从 而保 证 国家长 治久 安 ,民心 向上 。

试论德、法侵权责任法构造上的基本差异以及中国侵权责任法的模式选择

试论德、法侵权责任法构造上的基本差异以及中国侵权责任法的模式选择

试论德、法侵权责任法构造上的基本差异以及中国侵权责任法的模式选择构造,是指结构,即不同类别或者相同类别的不同层次按程度多少的顺序进行有机排列。

大陆法系的侵权责任法在结构上采用的是高度抽象化的构造模式,其中以德国民法典和法国民法典中的侵权责任法的构造为代表,两国民法典关于侵权责任法的规定,最重要的特征在于其使用范围的开放性。

德国侵权责任法和法国侵权责任法即采用了一般化的立法模式,立法在规定侵权责任时,也就是在民法典的债法当中,专门规定侵权责任法的内容,而在侵权责任法的内容中,首先规定侵权行为的一般条款,通过一般条款来确定一般侵权行为,而少数侵权行为则由特殊侵权行为进行补充,但两国的侵权责任法在具体的法条构造上又存有着异,采用了两种不同的立法构造模式。

德国侵权责任法采用了列举模式。

德国侵权责任法将各种侵权行为按类型进行归类,使其类型化,德国民法典中关于侵权责任法的条文共有29个,其中用两个条文对一般侵权行为进行规定(即第823条和第826条的违反善良风俗的故意损害),然后对第823条和第826条的一般侵权行为按照诉因进行类型化列举,例如第824条的信用损害、第828条的未成年人、聋哑人的侵权、第827条的处于无意识状态或处于因精神错乱而不能自由决定意志状态中以及饮酒等人的侵权、第830条共同行为人、关系人的侵权、第831条雇佣中执行助手的侵权、第832条监督义务人的责任、第833、834条的动物致人损害的责任、第836条建筑物致人损害的责任、第839条公务员违反职务义务的侵权责任、第840条数人侵权等。

通过这些条文可以看出德国侵权责任法没有对全部侵权责任的构成要件做出抽象规定,其列举主要是以行为侵害的不同客体作为划分标准,并列举了一系列准侵权行为或者特殊侵权行为。

德国侵权责任法通过这种列举的方式给审案法官提供了充分的明确的指导,这种列举不是对一般条款中的共性进行重复,而是规定某类侵权或准侵权行为在构成要件、抗辩事由、责任承担等方面的特殊要件,但这种试图列举所有的侵权行为几乎是不可能的。

从外在视点到内在视点哈特与法律实证主义的诠释学转向

从外在视点到内在视点哈特与法律实证主义的诠释学转向

从外在视点到内在视点哈特与法律实证主义的诠释学转向英国法学家哈特是二战以后法律实证主义的重要代表,是现代西方法学史上举足轻重的人物。

在我国,人们对法律实证主义的研究一直比较薄弱,对哈特的研究亦是如此。

一谈到哈特,人们马上就会想到他的着名的“法的规则理论”,这实际上只是哈特法律思想的核心之一,哈特在法学史的另一个重要贡献就是他对法律实证主义思想作了重大的改造,这种改造在学界常常被称为“诠释学转向”。

一、法律实证主义“家族相似”的流派法律实证主义是西方法学史上最为重要的法学流派之一,同时,它也是一个难以界定的派别。

不同时期的实证主义思想家的观点差别很大,以致人们开始怀疑它是否能够构成一个一致的法学派别。

罗伯特在其“关于法律理论和法律语言学的方法考察”一文中说过:“法律实证主义是一个被用来描述不同的法律理论家族的术语法律实证主义只是一个具有“家族相似”的学术流派。

“家族相似”是维特根斯坦为了反对认识中的“本质主义”而提出的一个概念。

所谓“家族相似”指的是一个家族中的每一个成员总是和另外的成员有相似的特征。

维特根斯坦的这一观点对于我们认识法律实证主义是非常有用的。

我们很难把握法律实证主义的“本质”特征,而只能认识到它的“家族相似性”。

我把这种“家族相似性”大致归结为:第一,法律实证主义是一种描述性的法律理论。

所谓描述性的法律理论,指的是法律实证主义试图通过对实在法的描述性分析来揭示法律体系的特征。

这就和自然法理论区别开来,因为自然法理论一直将法的描述性特征和法的评价性理论缠绕在一起。

实证主义者试图通过描述性理论来建构法的体系,从而使法律变成一门“科学”。

第二,法律实证主义将法的研究对象限制于实在法领域。

众所周知,法律实证主义试图将自然法从法的领域中驱逐出去,试图将价值判断排除在法理学研究范围之外。

他们认为只有实在法才是法理学的研究对象。

第三,法律实证主义坚持社会事实理论和分离理论(SeparabilityThesis)。

侵权问题调研报告

侵权问题调研报告

侵权问题调研报告侵权问题调研报告调研目的:本次调研旨在了解当前社会中存在的侵权问题,探讨侵权问题的影响及对策,为相关法律制定提供参考。

调研方法:通过网上调研及问卷调查的方式,收集相关信息和统计数据,并根据数据进行分析和总结。

调研结果:侵权问题较为普遍,其中以知识产权侵权、商标侵权和肖像权侵权为主要表现形式。

1. 知识产权侵权:知识产权侵权在互联网时代愈发严重,主要以盗版、剽窃和盗用他人原创作品等形式出现。

据调查数据显示,超过60%的受访者曾经遭受过知识产权侵权,其中以音乐、电影、软件等领域最为突出。

2. 商标侵权:商标侵权在市场竞争激烈的环境下尤为常见,存在封杀竞争对手的行为。

调研显示,约有40%的企业曾经遭受过商标侵权,造成经济损失和商誉贬值。

3. 肖像权侵权:随着社交媒体的普及,肖像权侵权案件也逐渐增多。

有近30%的受访者表示曾遭受过肖像权侵权,主要体现为他人未经授权使用他们的照片或视频作品。

侵权问题的影响:1. 经济损失:侵权行为对原创作品的盗用导致原创作者的合法权益受损,严重影响其创作积极性,并对相关产业链造成巨大的经济损失。

2. 商业信誉受损:侵权行为对企业商标和品牌形象的剽窃和盗用,会导致企业的商业信誉受损,从而影响其产品销售和市场份额。

3. 社会道德风险:侵权行为的存在,破坏了公平竞争的秩序,是社会不公正的表现。

侵权行为的普遍存在会影响社会的道德风险,降低整个社会的信任度和公信力。

解决侵权问题的对策:1. 加强法律法规的制定和执行,加大侵权行为的打击力度,提高侵权成本。

2. 加强知识产权保护意识的宣传和教育,增加知识产权保护的投入,提高知识产权意识。

3. 加强社会监督,通过公众的参与和舆论监督,推动净化市场秩序,提高社会对侵权行为的拒绝和谴责。

结论:侵权问题在当前社会中普遍存在且严重影响了创作者和企业的权益。

为解决这一问题,需要加强法律法规的制定和执行,加大侵权行为的打击力度,并通过加强知识产权保护意识的宣传和教育,以及社会监督等多方面的努力,共同保护知识产权和商业利益,维护社会公平正义。

当代侵权法比较研究(四)[德]格哈特

当代侵权法比较研究(四)[德]格哈特

当代侵权法比较研究(四)[德]格哈特•瓦格纳, 高圣平、熊丙万译六、侵权法与保险(一)制度之间的相互弥补1.严格责任和责任保险之间的协作在20世纪,在严格责任兴起的同时,商业责任保险和社会保险也随之发展起来。

侵权法、民事司法制度和商业责任保险的融合不断被视为将事故成本在广大民众甚至是社会公众之间进行分散的机制。

结果,起初被设计为规避风险的行为人免于承担高额责任的商业责任保险,却被用来保护受害人免受侵害,或更明确地说,免受有裁判证据的侵权行为人侵害的工具。

这种趋势的最好例证即机动车事故保险,西方世界里许多国家已将其规定为强制保险,受害人可以自己直接向保险公司主张权利。

正是因为这些特征,严格责任与责任保险的融合朝着保护潜在受害人的社会保险方向发展。

这种制度安排内在的政策性潜在发展趋势,被一些国家的立法者和法官们非常有力地采用了,斯堪的纳维亚国家和法国即为其主要例证。

[1]法国的情形已被简要地概述如下:[2]一方面判例没有支持一方承担责任就意味着另一方会得到保险,另一方面为了判定当事人承担一定的责任而使得保险几乎变得系统化起来了。

有责任就会有保险,反之亦然。

如果没有责任,则法律可能会就保险的根据作出规定。

因此,可以认为法国法律中的民事责任不会变成关于赔偿的法律规范。

2.社会保险体系几乎与责任保险的兴起同时,另外一个制度开始在20世纪走向历史舞台,此即社会保险。

在19世纪末期,德国在欧洲国家间率先以社会保险制度补充甚至是替代侵权法。

德意志帝国总理奥托·冯·俾斯麦(Otto von Bismarck)尽管相当保守,但还是于1884年颁行了工伤赔偿(workers, compensation)制度,将此前个体劳工的过错责任改变为由特定行业的公司所出资成立的公众保险公司的严格责任。

[3]这种由社会保险制度取代侵权法的模式成了西方各国的典范,至今在许多国家仍居重要地位。

[4]在工伤事故之外,欧洲国家还特别建立了全面的公共基金赔偿制度,用于替代侵权行为人的损害赔偿责任。

当代侵权法比较研究(二)[德]格哈特

当代侵权法比较研究(二)[德]格哈特

当代侵权法比较研究(二)[德]格哈特•瓦格纳, 高圣平、熊丙万译三、侵权法所保护的范围(一)保护范围的界定一般条款和具体列举各种不法行为之间的路径选择将引发一个实质性问题,即侵权法的保护范围应当如何界定?为了更清楚地认识这种选择,我们先假设一个寻求损害赔偿救济的人。

暂不考虑因果关系、侵权人的故意或者过失等归责问题,需要回答的问题是:是否任何利益都值得由侵权法提供保护?事实表明,对于人身伤害或者财产损害,该问题没有多大意义,因为个人生命、身体利益和财产利益当然值得保护,这也是防止他人侵权行为的需要。

在实践中,这些利益在整个西方世界都得到了良好的维护。

一旦这些利益遭到侵害,财产损失可以获得全额赔偿,并且非财产损害至少也可以获得一定的赔偿。

但是,当谈及纯粹经济损失和无形人格权利时,尚不存在一致意见。

纯粹经济损失的“纯粹”表现在,该损失不是人身伤害或者财产损害的直接后果;而“无形”人格权利也是与个体人品及健康当中的“实体”人格权利相对应的。

正是在这两个领域,不同国家法律制度在其所采纳的通常路径以及特定案件的处理结果上呈现出差异性。

(二)受保护的利益VS一般条款咋一看,前文列举的几个国家的侵权法律制度在这方面的差异相当大。

《法国民法典》以“损害”作为侵权责任的构成要件,但并不强调遭受侵害的“受保护利益”。

这似乎根本没有为区分“人身利益和有形财产损失”以及“纯粹经济损失”提供任何根据。

在这点上,由法国评论家甚至声称:“经济损失对于一个法国的法学家来说是个难题,因为原则上说他并不了解这个问题,甚至连这种表达方式都不知道!”[1]从另一个角度来看,德国法则与此相反,其将过失责任限定在《德国民法典》第823条第1款所特别列举的受保护利益的范围之内*。

与该条所列举的各种利益相比,未被规定的利益更值得关注,这些未被列举的利益包括:继承物(patrimony)当中所包含的纯粹的经济利益,诸如荣誉、人格尊严和隐私等无形人格利益。

最新当代侵权法比较研究(一)(法学类)

最新当代侵权法比较研究(一)(法学类)

当代侵权法比较研究(一)(法学类)[·德]格哈德·瓦格纳高胜平和熊秉万译关键词:一般条款VS类型化保护范围过错责任严格责任侵权行为法和保险摘要:侵权行为法在两大法系中采用完全不同的路径和体例,这是伴随着具体规则模式与现代法律理论的差异而产生的一般原则模式比较侵权法的焦点不是主要放在实体问题上,而是放在侵权法的基本结构和模式上。

在许多具体的侵权法体系中,这两种法律体系比通常认为的要紧密得多,它们之间没有不可逾越的障碍和差异。

1。

引言侵权法一直是比较法的主要研究领域之一直到今天,物权法仍处于比较法研究的边缘领域。

相比之下,非合同责任法引起了比较法学者的极大关注。

《国际比较法百科全书》第11卷全部是关于违法行为或侵权行为的法律内容。

该卷自1971年至1981年连续出版,共14章1489页。

[1]每个人都可能在任何地方遇到事故,这在现代社会尤为突出,比如在商务旅行中,在将货物运往国外市场时,或者在遥远的海滨度假时。

从这个意义上说,比较法学者对侵权行为法的兴趣可能是基于“生活”对这种兴趣的另一种解释是,这一领域的研究可以检验比较侵权法学者在这一领域所做的努力,因为尽管各国的经济和技术发展水平相同,但不同社会中侵权案件的类型几乎相同。

欧洲私法协调目标的确立进一步推动了不同国家侵权法律制度的比较研究。

在今年2月XXXX提交的“欧洲合同法行动计划”中,欧盟委员会采用了多层次方法,其中包括“软”协调方法,并以制定“欧洲民法典”为最终目标。

[2]尽管上述“行动计划”的前景难以预料,但可以肯定的是,合同法的统一将成为侵权法统一的先导。

一旦《欧洲合同法》颁布实施,《欧洲侵权法》也将在可预见的未来发布。

[3]来自许多欧洲国家的学者推动了这一进程。

其中,沃尔特·范格芬和克里斯蒂安·冯·巴尔做了最全面的工作。

他们试图通过案例汇编或专著来构建一个统一的欧洲侵权法。

[4]此外,许多团队还致力于建立一套“欧洲侵权法原则”,其中最有影响力的是由贾普·斯皮尔尔和赫尔穆特·科吉奥尔发起和合作的蒂尔堡/维也纳团队[5]不管这些计划是否被批准,这些原则和相关评论为未来的学术努力和批判性讨论提供了一个良好的开端。

当代侵权法比较研究

当代侵权法比较研究

当代侵权法比较研究[德]格哈特•瓦格纳, 高圣平、熊丙万译一、引言侵权法一直是比较法当中的主要研究领域之一。

直到今天,财产法仍然处于比较法研究的边缘领域,相形之下,非契约责任法却引起了比较法学者的极大关注。

《比较法国际大百科全书》(International Encyclopedia of Comparative Law)第11卷全部是关于不法行为法或侵权行为法的内容。

该卷于1971-1981年间陆续出版,共分14章,长达1489页。

1 [1]每个人在任何地点都可能遭遇事故,这在现代社会尤为突出,例如在商务旅行中、在向国外市场运送货物时、或者在偏远海滨度假时。

从这个意义上讲,比较法学者对侵权法的兴趣可能是存在“生活”基础的。

对这种兴趣还可以作另一种解释,即这方面的研究可以对比较侵权法学者在这方面所做的努力进行检验,因为,即便各国的经济和科技发展水平相同,但是,不同社会的侵权案件类型几乎是相同的。

欧洲私法协调化目标的确立进一步推动了对不同国家的侵权行为法律制度展开比较研究。

在2003年2月提交的《欧洲合同法行动计划》(Action Plan on European Contract Law)中,欧洲委员会采纳了多层次的思路,该思路包含了“软性”协调方法,并以制定一部《欧洲民法典》为最终目标。

2 [2]虽然前述《行动计划》的前景难以预测,但可以断言,合同法的统一将成为侵权法统一的先导。

一旦欧洲合同法典颁布实施,那么在可预见的将来,欧洲侵权法典也将问世。

3 [3]来自多个欧洲国家的学者已经抢先推动了这一进程,其中工作做得最全面的要数瓦尔特·范·戈尔温(Walter van Gerven)和克雷斯蒂安·冯·巴尔(Christian von Bar)。

他们通过案例汇编形式或专著形式,倾力构建一部统一的欧洲侵权法典。

4 [4]此外,许多团队还致力于构建一套“欧洲侵权法原则”,其中最具影响的要数由雅普·斯拜尔(Jaap Spier)和赫尔穆特·考茨欧(HelmutKoziol)发起并协同合作的蒂尔堡/维也纳团队。

《新世纪图书馆》编辑部2020年用稿选题指南

《新世纪图书馆》编辑部2020年用稿选题指南

16孙道锐 大连海事大学法学院博士研究生。

辽宁大连,116026。

(收稿日期:2020-06-24 编校:左静远,陈安琪)[15][16][17][18][19][20][21][22][23][24][25][26][27][28]实践与发展研究[J].图书情报工作,2007(3):121-124.李红春.我国图书馆馆际互借条例研究[J].图书馆学刊,2011(7):17-20.张秀兰,张冰洁.我国馆际互借的历史沿革[J].图书馆学研究,2017(8):17-21.中国高校人文社会科学文献中心.中心介绍[EB /OL].[2020-03-22]./node/45.国家科技图书文献中心.机构简介[EB /OL].[2020-03-22].https:///Portal/zzjg_jgjj.html.李爱国,华苏永,汪社教.基于用户信息共享的图书馆合作模式研究[J].图书情报工作,2015(13):20-25.姚志红.大数据环境下数字图书馆个人信息的安全保护研究[J].图书馆学刊,2016(2):112-114.郭爽.大数据背景下图书馆用户个人信息及隐私保护对策[J].图书馆学刊,2019(2):116-121.格哈特·瓦格纳.当代侵权法比较研究[J].高圣平,熊丙万,译.法学家.2010(2):103-127.张新宝.侵权法立法模式:全面的一般条款+全面列举[J].法学家,2003(4):27-31.王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)[M].北京:中国政法大学出版社,2005:1.波斯纳.法律的经济分析(上册)[M].蒋北康,译.北京:中国大百科全书出版社,1997:240.程啸.侵权责任法(第二版)[M].北京:法律出版社,2015:403.庞某诉中国东方航空股份有限公司、北京趣拿信息技术有限公司隐私权纠纷案[Z].北京市第一中级人民法院(2017)京01民终509号判决书.刘金瑞.德国联邦数据保护法2017年版译本及历次修改简介[M]//中德法学论坛,2017年第14辑(下卷).北京:法律出版社,2018:355.·理论探讨·2020年第11期《新世纪图书馆》编辑部2020年用稿选题指南为了进一步弘扬学术、促进图书馆事业发展,推动学术交流与合作,深入探讨新时代图书馆事业发展前景,新的一年,编辑部将围绕有关热点问题、研究成果、先进理念及前沿技术等方面,向广大图书馆理论和实践工作者,以及社会各界人士公开征稿。

当代侵权法比较研究(一)

当代侵权法比较研究(一)

当代侵权法比较研究(一)摘要:知识产权保护,尤其是侵权行为的防范,对维护社会正常秩序,促进社会发展至关重要的。

我国的法律制度体系支持各种形式的侵权行为的查处和惩治,然而,其中还存在着一些新型情况,使得现行法律无法有效解决,或在实践中存在着一定的困难。

因此,针对新型侵权行为,比较研究现有法律,以期改进相应的法律规定,防范新型侵权方式,成为当代法学研究的重要课题之一。

本文重点探讨了目前两套新型侵权规定,即“侵害知识产权合同权利”和“使用自动化系统软件的侵权行为”的法律制度,就国内的侵权案例进行分析,剖析了当前侵权行为的特点和两种法律制度的运行情况,给出了具体的改进意见,并对这两套法律的未来发展进行了展望。

关键词:侵权;知识产权合同权利;自动化系统软件Abstract: The protection of intellectual property rights, especially the prevention of infringement, is of great significance to maintaining socialorder and promoting social development. China's legal system supports the investigation and punishment of various forms of infringement, but there arestill some new situations that make the current laws ineffective or difficultto implement in practice. Therefore, in view of the new types of infringement, a comparative study of existing laws is necessary in order to improve the corresponding legal provisions and prevent new types of infringement. This paper focuses on the legal regime of two new types of infringement provisions, namely, "Infringement of Intellectual Property Contract Rights" and "Infringement of Autonomous System Software", analyzes the characteristics of current infringement behaviors and the operation of the two legal regimesbased on domestic infringement cases, puts forward specific improvement suggestions, and looks forward to the future development of these two legal regimes.keywords: infringement; Intellectual Property Contract Rights;autonomous system software。

侵权行为法立法体例比较研究兼论侵权行为法之冲突规范

侵权行为法立法体例比较研究兼论侵权行为法之冲突规范

侵权行为法立法体例比较研究兼论侵权行为法之冲突规范随着全球化和数字化的不断推进,侵权行为日益普遍。

为了维护公平竞争和保护知识产权,各国纷纷制定了相关法律法规。

本文将针对侵权行为法的立法体例进行比较研究,并探讨侵权行为法之间的冲突规范。

一、侵权行为法的立法体例比较研究依据侵权行为的不同特征和表现形式,各国法律体系中对应的法律法规也各不相同。

下面将从侵权行为法的类型、法律主体和制裁措施三个方面对其立法体例进行比较研究。

1.侵权行为法的类型在侵权行为的类型上,各国法律体系存在着一定的差异。

以知识产权为例,美国2008年颁布的《商标法》、《专利法》和《著作权法》分别规定了商标、专利和版权的保护措施;而中国则制定了全方位的知识产权法律体系,包括《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》等多部法律。

另外,在国际上,各国也加强了知识产权保护的合作。

由此,推出了世界知识产权组织(WIPO)等组织,制定了一些国际公约和协议,如《世界知识产权组织公约》、《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等,用以加强跨国知识产权的保护。

2.法律主体侵权行为法的法律主体包括侵权人(侵权行为的实施人)和权利人(拥有受侵权利益的人)。

各国法律体系中,法律主体的制定也有所不同。

例如,美国法律规定了诉讼双方之间的发现规则,即侵权人必须详细披露所有与案件有关的证据,权利人也有义务提供相关证据。

而中国则规定,诉讼双方可以通过司法鉴定来确定侵权行为是否存在。

3. 制裁措施为了维护权利,各国法律体系规定了相应的制裁措施。

就知识产权而言,制裁措施可分为刑事制裁和民事制裁两种。

在刑事制裁方面,美国将商标和著作权的侵权行为纳入乔治亚州联邦立法体系中进行约束和惩罚,实行罚款、拘留、刑罚等多种惩罚措施。

而中国则规定了“三承担”(赔偿、消除影响、道歉)的民事责任,同时还对商业侵权等行为实行了行政制裁。

二、侵权行为法之间的冲突规范由于不同国家或地区的法律体系存在一定的差异,可能会导致侵权行为法之间存在冲突。

当代侵权法比较研究

当代侵权法比较研究
当代侵权法比较研究
01 概述
03 参考内容
目录
02 当代侵权法比较
ห้องสมุดไป่ตู้
随着社会的不断发展,侵权法作为调整平等主体之间权益关系的法律制度, 在各国立法中呈现出日益重要的地位。本次演示将对当代侵权法进行比较研究, 以期为完善我国侵权法提供借鉴和启示。
概述
侵权法是指调整平等主体之间因侵犯他人合法权益而产生的民事责任关系的 法律规范的总称。侵权法主要分为一般侵权法和特殊侵权法两类,适用于侵权责 任认定、赔偿及纠纷解决等方面。
3、赔礼道歉:该青年还应向受害人赔礼道歉,消除影响,恢复名誉等。
在诉讼过程中,如果该青年主动承认自己的侵权行为,并主动删除了侵权照 片,那么在确定赔偿数额时,可以酌情减轻其赔偿责任。
法律适用:对于这个案例,除了《民法典》中有关侵权行为的规定外,还可 以参考其他相关法律法规,如《网络安全法》等。在实践中,对于网络空间的侵 权行为,往往需要结合不同法律法规进行综合判断和处理。
立法建议
通过对不同类型侵权法上的严格责任的比较研究,针对当前侵权法上严格责 任的不足和缺陷,本次演示提出以下立法建议:
1、完善严格责任的适用范围
当前我国侵权法上的严格责任主要适用于高度危险活动、产品责任和动物致 人损害等领域。然而,随着社会经济的发展,许多新的领域可能产生严格责任的 问题。因此,建议在未来的立法中适当扩大严格责任的适用范围。
参考内容
侵权法上注意义务比较研究是一个非常广泛和复杂的主题,需要考虑多个方 面。以下是一些值得研究的要点:
1、注意义务的概念和分类:了解不同类型注意义务的定义、来源以及它们 在侵权法中的适用范围。这包括过失责任、严格责任、无过错责任等概念。
2、注意义务的内容和标准:探讨在不同情况下,法律对行为人提出的具体 注意要求是什么,这些要求是否合理,是否存在不同的标准和程度。

当代侵权法发展趋势——以德国侵权法的变革为视角

当代侵权法发展趋势——以德国侵权法的变革为视角

作者: 刘海鸥[1]
作者机构: [1]中国人民大学法学院博士生、北京警察学院副教授,北京100872
出版物刊名: 求索
页码: 107-108页
主题词: 侵权法;发展趋势;侵权行为法;变革;德国;社会保障;社会保险;50年代
摘要:20世纪以来,尤其是50年代之后,侵权行为法在其地位、责任范围、作用方面均发生了显著变化,其重要性日益突出。

无论大陆法系抑或英美法系,侵权行为的立法和实践都获得了长足的发展,两大法系的侵权行为法理论也逐步融合。

同时,福利国家理念的发展,社会保险和社会保障等替代性制度的兴起,在一定程度上冲击了侵权行为法的作用和地位。

然而,随着社会不断发展,新的侵权行为类型不断涌现,社会保险等制度显然无法救济诸如人格遭受侵害等情形,侵权行为法依然有其存在的广泛空间,依然是最富生命力的法律部门之一。

为了适应新的发展需求,各国纷纷通过各种形式对侵权行为法的内容进行改革,。

侵权责任法法国三要件和德国四要件的共性与个性对比

侵权责任法法国三要件和德国四要件的共性与个性对比

侵权责任法法国三要件和德国四要件的共性与个性对比侵权责任法是不同国家不同的法律体系中的一个重要组成部分,不同国家在其法律规定中对侵权责任的认定和适用有所不同。

在法国和德国,传统的侵权责任法体系以不同的要件和标准为侧重点。

以下是两国体系的要件和对比:法国的三要件:侵权行为、损害、因果关系。

法国的侵权责任规定的核心是为了保护受害人的合法权益,要求满足上述三个要件。

其中,侵权行为指的是违反了法律规定或法律共同的行为规范;损害是因侵权行为导致的财产上或是非财产上的损失;因果关系则指侵权行为和损害之间具有直接的因果关系。

德国的四要件:违反法律规定(违法行为)、过错(故意或过失)、损害、因果关系。

除了根据法律规定的侵权行为外,德国设定了过错这一要件,即侵权人主观上存在罪责。

损害和因果关系的要件与法国法律相同。

在德国的侵权责任法中,过错的存在强调了侵权者的主观故意和过失,使得侵权责任法更加注重侵权者的行为,而不仅是损害与因果关系的联系。

两国侵权责任法体系的共性:在法德两国,侵权行为的构成都要求侵犯了他人或者社会公共利益,导致对他人权益产生了实际的损害,且必须存在直接的因果关系。

这些要件强调了保护被侵犯人的权益和防范侵权行为可能导致后果的目的。

两国侵权责任法体系的个性:法国和德国侵权责任法的个性差异主要表现在损害的要件和违反法律行为(过错或违反法律)的要件这两个方面。

法国更加注重损害的严重程度和侵权行为的违法性,而德国更加注重侵权责任的主观有过失或故意。

此外,法国侵权人的责任不由证明过错而产生,因此责任相对容易确定;而德国更加注重侵权人的过错,其侵权责任具有更高的责任门槛。

总的来说,法国和德国侵权责任法体系虽然有所不同,但其核心要义都在于保护个人和社会公共利益,防范侵犯行为对社会造成的损失。

因此,在两国侵权责任法的构成要件中,常常体现出人道主义的价值和社会公正的原则。

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当代侵权法比较研究(三)[德]格哈特•瓦格纳, 高圣平、熊丙万译四、过错责任(一)过错责任的性质:道德上的不当行为抑或风险的分配在古代法当中,实施不法行为通常都会引发受害人或其家人进行同态复仇。

在其演进的过程中,同态复仇法(lex talionis)则由应对不法行为的双层路径所取代。

这一双层路径结合了政府所施加的刑罚以及由受害人所提出的求偿私诉(private action,又译私人诉讼)。

[1]现如今,世界各国都区分了两种主要的侵权行为法或侵权法观念:一是认为侵权责任是刑事责任的“嫡亲兄弟姐妹”(clibling),起着威慑不法行为的作用;二是认为侵权行为法与保险制度、社会保障制度并行不悖,三者均是为受害人提供补偿的手段。

尽管这一领域的规范基础不尽相同,但也并不象人们想像的那么麻烦,因为,很难在威慑和损害补偿之间给出一个简单的选择答案。

更确切地说,在每一个国家,侵权法的两大核心——威慑和损害补偿——均在同时发生作用,只不过各自力度略有不同。

过错概念是侵权法上最主要的争点之一,在侵权法上采取对立的观点必将导致解释上和结论上的完全不同。

这里的关键问题在于过错是否需要行为人存在可责难性,也就是说侵权人的行为在道德上应该受到谴责,抑或侵权私法领域中的过错仅仅要求违反了某一法定标准,这一标准本身考虑了所有可能的因素,其中包括当事人承担损失风险的相应能力。

对此问题,不可能给出一个简短而直接的答案。

在普通法系世界里,侵权法的威慑功能比起其他法系得到了更为明确的认同,但是美国侵权法的经典教科书多少有点肯定地假定“侵权责任并不是刑事定罪,也不是罪大恶极的代名词”。

[2]在另一个角度来看,法国法一直以来都是坚定地力举其补偿目标,但是,即使在法国,学者们的观点也不尽相同,一部广受欢迎的专著中写道:“可能会存在没有过错的责任,但是不存在没有过错的过错”(‘il peut exister une responsabilitésans faute; mais il n’y a pas de faute sans faute’),[3]此即明证。

(二)理论:注意判断标准的主导地位通过对欧洲主要法制的粗略考察,我们可以发现:注意义务的客观判断标准占据着主导地位,而且,这并不是由晚近的发展所形成的。

正如《国法大全》(Corpus iuris)所规定的那样,罗马法上认为过失(negligentia)是注意(diligentia)的反义词,注意的判断标准是“善良家父的注意”(diligens paterfamilias)。

[4]这也是法典化之时德国潘德克顿学派(Pandectist)的观点,[5]这一点同时被《德国民法典》的立法者所采纳,最终反映在《德国民法典》第276条第2款之中。

[6]客观过错的概念在法国民事过错学说上也占据主流地位,其中着意消除了所谓的“道德元素”(‘élement moral’),而代之以抽象的判断(in abstracto)。

[7]一般法定注意义务的判断标准是一个虚构的参照人——善良家父(the bon père de famille)——的行为,而非所要考量的具体行为人的行为。

[8]一旦跨越英吉利海峡,大陆法上的“善良家父的注意”(diligens paterfamilias)就成了英国法上的“理性人”(reasonable man),在反对性别歧视时代,又成了“理性人”(reasonable person)*;[9] “过失就是没有去做一个理性人基于通常调整人类行为的考量因素而应当去做的事,或者做了一个谨慎而理性的人不会去做的事。

”[10]有人认为,过失不但与行为人的应受责难性无关,[11]而且应当独立于侵害行为实施者的个人生理、心理因素。

[12]美国侵权法制的情形与此相同,客观的理性人标准已由奥利弗·温德尔·霍尔姆斯(Oliver Wendell Holmes)所主张并证成:[13]法律的标准是普遍适用的标准……人们在社会中共同生活,某种正常的行为,牺牲个人超出某一点之外的那些独特性,对于普遍的福利而言是必要的。

比如,一个人如果生来就比较草率而笨拙,总是搞出一些意外,伤及自己或其邻人,无疑天庭是会宽恕他的天生的缺陷的,但他的失误带给他邻居的麻烦,并不比邻人因为其不法的过错行为而遭受的麻烦更小。

因而,他的邻人会要求他自担风险,以达到他们的标准,他们所建立的法院也将会拒绝将他个人的因素考虑进去。

除了客观标准的这一极具说服力的论辩之外[14],美国法极大地发展了过错侵权行为的概念,赋予其经济激励意义。

按照著名法官勒尼德·汉德(Learned Hand)的观点,过错行为在经济上属于不合算的行为,侵权行为人没有采取成本低于可能避免的损失的预防措施。

[15]回顾一下,20世纪40年代末期的美国政府诉卡罗尔拖船公司(the United States v Caroll Towing)案,该案的裁决已然成为现如今对侵权法展开经济分析的丰富智识基础的起点。

[16]。

只有少数国家,尤其是奥地利,脱离了客观主义而形成主观主义阵营,主张侵权责任的构成必须存在个人不法行为的可受责难性。

[17]依这一观点,注意义务的判断标准就不是一个理性人的通常行为,而是侵权行为人自己的理性行为。

如果侵权行为人只是不能达到一个理性人的标准,他即可轻易地免责,因为其行为不具有可责难性。

《欧洲侵权法原则》试图在客观标准和主观标准之间寻求一个折衷的方案:其第4:102条第1款采纳了理性人的标准,但第2款却接着规定“以上标准由于年龄、精神或身体功能上的欠缺,或者由于面对特殊情形,无法要求行为人遵守理性人标准时,可作相应调整”。

[18](三)现实:大量不同法系制度的糅合事实上,情况比主客观标准并置所带来的问题要复杂得多。

起初,重要的是不要将特定侵权行为人个人特质的“抽象”与忽略侵权行为人实施侵权行为时所处的具体情形相混淆。

所有坚持客观标准的法域均一致认为“善良家父”或“理性人”标准的确定必须考虑此前特定历史背景下的侵权人因素。

[19]处于侵权行为人地位的理性人无法在事故发生前预见的危险,无须采取预防措施,在当时的历史条件下不可能采取的安全措施同样也可忽略。

此外,应当考虑特定历史条件(可能是突发事件,甚至是大灾难)的特性。

[20]医疗救助队在“普通的”时日是一个标准,但在象2001年9月11日这样的时日则是另外一个标准。

而且,无异议地接受客观标准隐盖了超过可接受范围的主观性。

在英国,[21]法院一方面毫不犹豫地认定实习司机应为其给其驾驶教练所造成的损失承担责任,[22]并作出不利于在开车时心脏病发作的司机的判决,[23]但另一方面上诉法院在维塔比克斯(Weetabix)案中却明显采取了过错的主观标准。

[24]该案中,一辆38吨重的卡车径直开过一个急拐弯,撞进了原告位于斯塔福德郡某个村的商店,并完全摧毁了该商店。

司机这一令人费解的行为是因为他低血糖休克,尽管没有使他丧失知觉,但他已不可能认识到其自身状况,也不可能对其驾驶状态作出适当反映。

即便他确实违反了过错的客观标准,但法院考虑了司机的个人生理因素,通过与健康理性人的疏忽大意行为对比,免除了该司机的责任。

“不考虑司机的具体情况而适用客观标准就相当于强加严格责任,但这并不是法律。

”[25]在美国,许多法院完全认可对医生所适用的标准不同于普通人的标准,还存在所谓“半主观的因素”,比如潜在的侵权人为规避责任可能会利用自己的专业知识、技能和能力。

[26]在另一方面来看,与前引霍尔姆斯的著名格言相反的是,行为人欠标准的身体特征事实上与对过错标准的判断直接相关,因此,例如,残疾人的行为不能和健全人的行为相比,但可与同样残疾的理性人的行为相比。

[27]针对小孩,其行为的判断标准亦应如此。

[28]只有在行为人智力上或心理上不健全时,美国法才坚持采纳具有合理健康状况的理性人的客观标准。

[29]同样,在德国法上,注意义务的标准也是通过多种方式行为人的个体特征纳入考量范围之内的。

《德国民法典》明确规定未满7周岁的儿童以及心智不健全的人应得到优先保护(《德国民法典》第827条和第828条第1款),年满7周岁的未成年人是否承担责任应视具体个案中其能力状况而定(《德国民法典》第828条第2,3款)。

如果侵权行为人具有超常的认知和能力,他必须利用之以规避责任。

[30]另一方面,机动车司机在开车时突发心脏病并因此丧失知觉,他对此时撞倒旁观者的行为不承担责任。

[31]在几个主要的法律制度中,法国法很明显对注意客观标准执行得最为严格,尽管学者们仍然存在不同意见。

[32]1968年,客观主义论者取得了胜利,法国立法者最终在第489-2条中采纳了他们的方法,规定了智能障碍者的责任:“处于精神紊乱状态的人给他人造成损失的,仍应负赔偿责任。

”(‘Celui qui a causéun dommage àatrui alors qu’il était sous l’empire d’un trouble mental, n’en pas moins obligéàréparation’)1984年,法国最高法院坚决地将该条的基本原理适用于儿童和未成年人。

[33]在莱梅尔(arrêt Lemaire)案中,法院判决对未成年受害人提起的与有过失抗辩不能适用“能识别其行为后果的未成年人标准”。

(‘le mineur était capable de discerner les conséquences de son acte’)。

[34](四)几个实质性的问题从比较法的视角来看,非常明显的是,观点对立的流派比其各自的追随者所想象的在观点上要更加接近得多。

尤其是在各法域之间就确定注意标准时应考虑超常的信息、智力和技能方面已经达成了广泛共识。

不同之处在于对那些达不到客观注意标准的侵权人如何处理,因为他们既缺乏相应的信息,又没有必要的技能或智力。

在各主要法系之间,很难找出一个统领侵权法这一领域的共通性原则,例如,美国法院就区分了身体障碍和心智障碍。

[35]在界定规范性的注意标准上存在许多困难和歧义之处,这些问题来源于司法实务当中遇到的实际难题。

在理论上,否认主观标准的优势地位毫无意义,因为强加给行为人其无法履行的义务和忽视预防成本在行为人之间的差异都没有意义。

[36]不过,纯粹主观标准在实务中难以实行,因为很难判断其当时的心智状况如何(‘quel juge pourrait sonder les reins et les coeurs?’)[37]如果确实要对侵权人完全公平,则没有合理的理由来解释为什么不考虑其艰辛的童年,导致愚蠢行为的癖性或其有侵略性和不顾及他人的个性。

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