反垄断法的法经济学分析

反垄断法的法经济学分析【摘要】由于现代社会经济与法律的全面渗透和融合的态势,导致本世纪法经济学的兴起,它运用经济理论方法和价值观研究分析评判几乎所有的法律问题,给人以全新的启迪。

本文正是沿着这一思路对反垄断法上垄断概念进行了经济学的分析,并探讨了现代反垄断法制定的经济学理论基础,同时对中国的反垄断立法进行了经济学的思考。

反垄断法在市场经济社会中的意义和作用,已为众多学者所论述,笔者无意重复他们所作的卓越工作。

但反垄断既是一个法律问题,又是一个极其复杂的经济问题。

它不仅与掠夺性价格、市场定义、市场拥有量、资产性合并或股份性合并问题相关,而且包含规模经济、行业结构变化等因素。

法律与经济的融合,在这里有着充分的表现。

所以本文试图展开一种新的思路,即运用经济分析法学的方法,也就是法经济学的方法对反垄断法进行分析。

而在整个法经济学领域,反垄断法不仅是最初的,也是最复杂的分析对象。

基于此,笔者不揣冒昧,作一粗浅探讨。

一、反垄断法上垄断概念的经济学分析反垄断法中的垄断是反垄断法所要禁止或限制的对象,它一直具有复杂多变的特性。

作为反垄断法之规范对象的垄断,其唯一确定的特性是:垄断的违法性和应受处罚性。

但不同的反垄断法律制度对垄断的规范方式亦是不同的,这些规范方式上的不同反过来又导致了垄断在违法性和应受处罚性上的不同构成。

由于世界各国的反垄断法,规定了垄断的不同构成要件,这就几乎使我们无法对垄断下一个统一的、精确的法律定义。

但“他山之石,可以攻玉”,在这方面,经济学有关的研究成果或许有助于我们对反垄断法上垄断概念的恰当认识。

诚然,反垄断法上的垄断,有别于经济学中的垄断。

但是,在学术研究中,断然分开经济学中的垄断理论与反垄断法中的垄断理论是不可能的。

垄断一词就来自经济学,而经济学中的垄断理论则是反垄断法对垄断予以规范的理论依凭。

因此,研究法律意义上的垄断就不能跨越经济学中的相关理论。

这也正是反垄断法的法经济学分析的题中应有之义。

在经济学中,垄断通常是指少数大企业或若干企业的联合独占市场。

这种联合的或独家的企业,控制着某一个甚至几个部门的生产和流通,在该部门的经济活动中占统治地位。

它是一种利弊兼有的经济现象。

判断垄断适度与否的标准,就在于对它利弊大小的比较。

为此,至少应从以下几个方面展开分析:首先,有效竞争。

反垄断法的核心是保护竞争。

竞争虽然在经济学中一直是个最重要的范畴,但它也一直没有一个完整的定义。

随着资本主义经济的发展,竞争的理论也在不断发展着,其中影响最大的莫过于古典经济学派的自由竞争理论,新自由主义经济学派的完全竞争理论,垄断性竞争以及有效竞争理论。

当代经济学的理论和实践表明,有效竞争模式是竞争的唯一现实模式。

因此,反垄断法特有的法价值——竞争,就其内容而言也应指的是有效竞争。

而在微观经济学中,有效竞争,就是指能够使经济活动保持高效益的不完全竞争。

诚如有效竞争理论最早提出者美国经济学家克拉克所言,完全竞争过去没有,现在或将来也不会存在。

如果一种竞争在经济上是有益的,而且根据市场的现实条件又是可以实现的,那么这种竞争就是有效的竞争(或可行性竞争)。

有效竞争较之完全竞争这种最优模式,它是次优的,但它却有可能是可行的。

换言之,有效竞争理论本身就承认了垄断存在的合理性。

垄断与有效竞争相容时,就是适度垄断。

在现代市场经济中,竞争必然要破坏企业规模的匀质性,形成大中企业并存的局面。

在这种局面中,只要垄断未使市场结构失去有效竞争或有失去有效竞争之虞,就不应认为是过度垄断。

其次,规模经济。

在微观经济学中,厂商采用一定的生产规模而获取的经济上的利益,简称为规模经济。

在技术条件不变的情况下,生产规模的扩大所带来的规模经济,其规模收益情况顺序经历递增、不变和递减三个阶段。

如生产规模扩大,生产收益反而减少,这种现象称之为规模不经济。

现代市场经济中,垄断具有一定的积极意义的主要表现之一就是它在一定程度上符合规模经济的要求。

当社会生产力发展到一定阶段,单靠市场机制协调众多的中小型企业的经营活动会使交易费用相当昂贵,而企业内部协调比市场机制协调带来更大的生产力、较低的成本和较高的利润时,多单位的综合性企业集团就会取代许多中小企业之间的外部稳定性联系,从而使市场内部化,同时也就产生了垄断性产业集团。

这也是现代市场经济中的市场结构不可能是完全竞争模式的根本原因所在。

但是,企业规模若超过一定限度,则会带来规模不经济。

就垄断企业自身而言,过大规模的长期存在,竞争的外在威胁减弱甚至趋零,其内部的各个利益集团的行为可能偏离追求利润最大化的企业目标,而在组织内部追求各集团本身利益,致使企业效益下降。

若企业规模大至接近完全垄断的市场,这种缺陷更为明显。

因此,在判断垄断适度与否时,还要看其是否符合规模经济的要求。

最后,公共利益。

垄断的适度与否,也还有一个是否符合公共利益需要的问题。

当然,这里的“公共利益”,应当是国家利益和广大消费者利益,而不应代之以地方利益、部门利益。

因地方利益、部门利益而形成的地方垄断、部门垄断,无论其动机如何,其后果都是损害公共利益的。

因为它人为破坏了国内统一市场,危害了国家利益和广大消费者利益。

法律所禁止或限制的垄断,无疑应以经济学中的概念为基础,是这一经济关系在上层建筑上的反映。

经济学的概念,决定了反垄断法的对象。

但法律上的研究重点应着眼于垄断,主要是过度垄断的消极后果。

也说是说,反垄断法上的垄断,是反垄断法的规范对象,也是受反垄断法谴责的对象。

基于上述的分析,再结合各国反垄断法对垄断的不同规制方法,从反垄断法的角度,我们可以给垄断下这样的定义:垄断主要是指以单独或合谋及其它方式,凭借其经济优势,限制、支配他人的生产经营活动,在一定范围内限制竞争的有效展开,违反规模经济的要求,损害他人或社会公共利益的行为。

从该定义可以看出,经济学论及垄断时侧重于判断市场的状态,而法律上则侧重于在这种状态下经济主体的市场交换行为。

构成垄断的要件是以特定的行为和方式——单独、通谋或用其他方法,达到特定的效果——在一定范围内限制了有效竞争的开展,违反了规模经济的要求,损害了社会的公共利益。

从形式上看,有独家的支配或限制,可称之为独家垄断,还有联合的或通谋的支配或限制,可称之为协议垄断。

二、现代反垄断法制定的经济学理论基础现代反垄断法主要是指西方市场经济国家的反垄断法。

例如世界上所公认的现代意义上的第一部反垄断法——1890年美国的《谢尔曼法》。

此外,如1957年德国的《反限制竞争法》,1947年日本的《禁止垄断法》等。

现代反垄断法制定的经济学理论基础大致可从两个方面来分析:(一)经济自由主义过度的垄断限制了有效竞争,破坏了市场,也就从根本上与西方各国奉行的经济自由主义相对立了。

现代反垄断法滥觞于美国,在日本和德国因美国的介入又得到了完备的制订,这不能不和美国奉行的彻底的经济自由主义相关联。

因此,我们从反垄断法制定的经济背景中可以看出,经济自由主义的经济学理论是反垄断法制定的重要理论基础。

自由主义经济理论从亚当•斯密开始。

作为英国古典政治经济学的杰出代表和创始人,亚当•斯密对政治经济学的杰出贡献莫过于他比前人更为彻底地阐述了经济发展中的“自由放任主义”原则,在协调个人利益与社会利益的问题上,他主张唯一可行的办法是建立一种使“经济人”和“看不见的手”都能充分发挥作用的市场机制。

这个机制归纳起来,就是一种完全竞争的经济模式。

为此,斯密在他的《国富论》中,不遗余力地对垄断和独占进行了有力的批判,提出了著名的“垄断弊害论”,即垄断将导致产量减少、资源浪费和效益降低,破坏“看不见的手”对市场的自发调节作用。

尽管现代经济学对垄断已不再是“全盘否定”,但这一观点迄今仍支撑着现代微观经济学对垄断的基本看法,也支撑着现代反垄断法对垄断的抑制态度。

与此同时,斯密对英国当时的保护“独占权”的法律给予了强烈的抨击,指出要把英国从独占的危险中拯救出来,唯一的方案,似乎就是适度地、逐渐地放宽给英国的殖民地贸易独占权的法律一直到很大的自由为止。

新自由主义作为现代西方经济学的一个重要流派,是属于经济自由主义思潮的。

它的基本特征是推崇市场经济的作用,倡导国家应奉行自由主义经济政策,减少对市场的干预,主张给私人经济活动以充分的自由。

同时,它也强烈反对各种经济力量对竞争的禁锢,以避免效益损失。

无论是该流派的伦敦学派分支,还是弗莱堡学派分支,都对垄断和以垄断力滥用为首的各种限制竞争、扼杀竞争的行为持批判的态度。

这样,自由主义的经济理论就不可避免地成为制定反垄断法的重要的经济学理论基础。

新自由主义在德国的重要分支弗莱堡学派的代表人物路•艾哈德就指出:“竞争是获致繁荣和保证繁荣最有效的手段”。

“在一个以自由社会制度为基础的国家里,最重要的一件工作是保证自由竞争……一项反垄断的法案是非常重要的,应当把它看作是一条不可缺少的…经济原则‟”1。

二战后,路•艾哈德就任德国政府总理,他极力推行自由主义经济政策,反对卡特尔组织。

自此,为限制卡特尔而立法终于被提上议事日程。

1949年,联邦德国开始制定自己的反垄断法,到1957年通过了《反限制竞争法》。

经济自由主义作为反垄断法的经济学理论基础在此略见一斑。

(二)经济民主主义反垄断法制定的另一经济学理论基础是经济民主主义。

与经济自由主义相比,经济民主主义对反垄断法的影响相对晚些。

最初明确表示使反垄断法起到实现经济民主作用设想的,是美国罗斯福总统1938年提交议会的反垄断咨文。

该咨文,是基于30年代经济危机时期以美国产业复兴法的违宪判决为中心产生的经验而提出的。

咨文的大意是,对经济力过度集中而置之不顾,正是对美国传统的民主的破坏,是走向了法西斯道路。

因而,为确保政治和经济两方面民主,必须排除经济力的集中,活跃竞争。

经济民主主义以经济机会均等和经济平等为主要内容。

总的观点是:为了实现经济上的民主,国家必须尽可能地保障企业自由,为企业提供开业的平等权利,并尽可能地保障企业之间无论大小、强弱都平等地拥有参与经济活动的机会。

垄断势力以及垄断力量的滥用部分或全部地取消了在相关市场中的经济机会均等和经济平等,是违反经济民主的。

因而,担负着保障经济民主的国家应以法律为手段,对垄断力量予以有效地控制。

第二次世界大战后,西方各国制定反垄断法时几乎都以经济民主主义为其经济学理论基础之一,尤其是日本。

日本战后在制定《禁止垄断法》的立法过程中,有鉴于日本封建势力的强劲,立法者们在该法第一条中就明确提出本法的目的之一乃是“促进国民经济的民主和健全的发展”。

经济民主与经济自由是相辅相成的,反垄断法对两者的保护是统一的,统一的基础就在于自由、公正、竞争的市场既是自由的,又是民主的,反垄断法在维护自由、公正、竞争的市场同时,就维护了经济的自由和经济的民主。