商法学课件：02 个体营业

政管理部门为个体工商户的登记机关（以 下简称登记机关）。
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2011条例第8条
申请登记为个体工商户，应当向经营场 所所在地登记机关申请注册登记。 申请人应当提交登记申请书、身份证明 和经营场所证明。 个体工商户登记事项包括经营者姓名和 住所、组成形式、经营范围、经营场所。 个体工商户使用名称的，名称作为登记 事项。
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李巨庄与佛山市三水区工商行政 管理局不予开业登记纠纷上诉案
广东省佛山市中级人民法院行政判决书， （2003）佛中法行终字第75号
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2003年6月23日，李巨庄向佛山市三水区工商 局递交了《个体工商户申请开业登记表》， 请求工商局核准其开办个体债权经营业务。
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并申请核准：
字号为：“佛山市毅征债权”； 经营范围：债权； 经营方式：合同转让，即由申请人与债权
对免于工商登记的农村流动小商小贩，免收工商 行政管理的各项收费；
对农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内 销售自产农副产品，也将免于工商登记和收取各 项工商行政管理费。
他们负有的纳税义务有：增值税、个体工 商户个人所得税、城市维护建设税、教育 费附加、地方教育附加。 根据个人所得税法, 个体工商户按5-35%的 超额累进税率缴纳个人所得税。
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个体工商户的生产经营所得个人所得税税率表
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实际税负：2013年2月对一家零售商 店的访谈
国税：定额800元/月。800是根据预估的销 售额26666.66元的3%收取的。琴行可以向 税务机构领取2666.66元左右的普通发票。 超过这个限度的，可以按照3%的价格购买 发票。
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2.1 概述
类型和现状
经工商注册的
个体工商户 独资企业
未经工商注册的
摊贩和流动商贩 其他个体营业者
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2.2 个体工商户 Individual Business Operator
中国共产党建政初期，存在大量的个体经济。经 过所有制的改造和历次政治运动,到改革开放前合 法的个体经济几乎到了灭绝的边缘。至1976年底， 全国城镇个体工商业者仅剩19万人。
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个人独资企业与公司的不同
优势：
开办成本低 管理灵活
弱势：
融资手段单一 规模受融资所限 市场准入限制较多 投资者无限责任
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债务清偿
【一般原则】个人独资企业财产不足以清 偿债务的，投资人应当以其个人的其他财 产予以清偿。
但是，投资人也可以通过其他手段限制其 个人责任，如：
与债权人约定仅以特定财产担保债务履行； 针对侵权之债，个人投资者可以投保责任险。
3. 法律地位不同。
4. 财务会计上的不同。个人独资企业必须建立财务 制度，以进行会计核算。
5. 纳税标准不同。个体工商户较难认定为一般纳税
人，通常是“小规模纳税人”而个人独资企业如
符合条件则可以认定为一般纳税人。
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一人有限责任公司≠个人独资企业
企业有无法人资格？ 股东有无有限责任保护？ 有无保护债权人的特殊制度？ 企业及投资者税负是否相同？
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设立个人独资企业应当具备的条件
（一）投资人为一个自然人； （二）有合法的企业名称； （三）有投资人申报的出资； （四）有固定的生产经营场所和必要的生产
经营条件； （五）有必要的从业人员。
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个体工商户≠个人独资企业
1. 二者是经济、社会发展的不同阶段的产物。
2. 在名称和经营场所上的区别。个人独资企业必须 要有固定的生产经营场所和合法的企业名称，而 个体工商户可以不起字号名称，也可以没有固定 生产经营场所。
人协商以低于原债权标的达成债权转让协 议，然后通过非诉讼或诉讼程序实现原债 权标的，申请人从而获取利润。
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2003年7月21日，工商局书面答复李巨庄， 对其开业登记不予受理。
李巨庄对此不服，提起行政诉讼。
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李巨庄拟经营的业务是否属于“讨债”？ 1995年《公安部、国家工商行政管理局关于
禁止开办“讨债公司”的通知》规定：“禁 止任何单位和个人开办任何形式的“讨债公 司”，从事讨债业务。”
2000年《国家经济贸易委员会、公安部、国 家工商行政管理局关于取缔各类讨债公司严 厉打击非法讨债活动的通知》规定：“各级 工商行政管理机关要加强监督管理，对申请 经营讨债业务的企业不予核准登记。”
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2011条例
有经营能力的公民，经工商管理部门登记， 从事工商业经营，为个体工商户。
港、澳永久性居民中的中国公民，台湾地 区居民，可以按照国家有关规定，申请登 记为个体工商户。
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经营范围
1987条例第3条：个体工商户可以在国家法 律和政策允许的范围内， 经营工业、 手工 业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、 服务业、修理业及其他行业。
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2011条例以及个体工商户登记管理办法规 定：出租、出借、转让营业执照的行为， 应由登记机关责令改正，并处4000元以下 的罚款。
但是，如何区分雇工和发包、出租？ （参见杨艳敏与太康县工商局工商行政管理纠纷再审案，河
南省周口市中级人民法院行政判决书，(2010)周行再字第
12号 ）
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2.2.6 营商环境
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国家工商行政管理总局（2013）
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工商总局：截至2014年12月底，全 国实有各类市场主体6932.22万户
企业1819.28万户（包括分支机构）
内资企业 1773.39万户
私营企业1546.37万户 其他企业227.02万户
外商投资企业 45.89万户
个体工商户4984.06万户。 农民专业合作社128.88万户。
地税：不低于国税的85%。即680元。
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2007年，福建省古田县国税局调查过该县 集贸市场的个体鱼摊。这些个人摊位，不 到2米长，每月负担各种税费730～780元 不等，其中税收只有260元，而摊位费、工 商管理费、卫生费、检疫费、治安费、教 育费等费用，是税收的两倍以上。
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《个体工商户条例》（2011年4月28日）
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特征
（1）个人独资企业是由自然人投资的。 （2）投资人投资于企业的财产是他个人所有
的。企业财产与投资者财产不分离。 （3）个人独资企业不是独立的企业法人，仅
是一个经营实体。个人独资企业无需缴纳 企业所得税。 （4）投资人以其个人财产对企业债务承担无 限责任。个人独资企业名称不能使用“有 限”、“有限责任”和“公司”字样。
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申请注册登记或者变更登记的登记事项属 于依法须取得行政许可的，应当向登记机 关提交许可证明（第11条）。
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2.2.4 商事能力和责任方式
个体工商户经登记取得在注册的经营范围 内开展经营的权利。
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责任方式（民法通则第29条）
个人经营的，以经营者的个人财产承担财 产责任；
以家庭经营的，以参加经营的家庭成员的 财产承担责任。
取消了对个体工商户从业人员人数的限制。 取消了申请设立个体工商户的身份限制。 放宽了经营范围。 取消了个体工商户管理费。
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2.3 个人独资企业 背景：私营企业 个人独资企业 定义：个人独资企业，是指依个人独资企
业法，由一个自然人投资，财产为投资人 个人所有，投资人以其个人财产对企业债 务承担无限责任的经营实体。
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【5年消灭时效】
个人独资企业解散后，原投资人对个人独 资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任， 但债权人在五年内未向债务人提出偿债请 求的，该责任消灭。
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2.4 摊贩和流动商贩
法律地位：未进行工商登记的摊贩和流动 商贩是否合法？
商贩和城管冲突的根源是什么？ 解决途径。
46Biblioteka 合法性问题21个体工商户条例（2011发布）
第4条 国家对个体工商户实行市场平等准 入、公平待遇的原则。 申请办理个体工商户登记，申请登记的 经营范围不属于法律、行政法规禁止进入 的行业的，登记机关应当依法予以登记。
这一条文的实效如何？
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2.2.3 设立程序
2011条例： 县、自治县、不设区的市、市辖区工商行
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【可以适用企业破产程序】个人独资企业 不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿 全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下， 可以参照适用企业破产法规定的破产清算 程序进行清算（企业破产法第135条）。
【破产不影响其无限责任】人民法院参照 适用破产清算程序裁定终结个人独资企业 的清算程序后，个人独资企业的债权人仍 然可以就其未获清偿的部分向投资人主张 权利（个人独资企业法第31条）。
流动商贩并不因工商登记而合法，只要其 经营不属于国家禁止或者必须经过许可才 能经营的范围，无论是否进行工商登记都 是合法的。
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工商总局2004-3发出通知： 凡经营地域在乡村、无固定经营场所、不请帮手
不带学徒、主要从事商业零售和修理服务等经营 活动的商贩，可免于工商登记；
除国家法律法规明令禁止的行业以及涉及人身健 康、公共安全、环境资源保护等行业外，都允许 其经营；
2009年7月21日，国务院法制办公布《个体 工商户条例(征求意见稿)》，规定：“无固 定经营场所的摊贩，申请登记为个体工商 户的，登记事项不包括经营场所。无固定 经营场所的摊贩，应当在当地人民政府或 者工商行政管理部门指定或者允许的区域 内从事经营活动。”
此稿公布后，被普遍解读为流动摊贩将合 法化。
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法律规范
国务院1987年8月5日发布《城乡个体工商 户管理暂行条例》。
2011年3月30日，国务院通过《个体工商户 条例》，自2011年11月1日起施行。1987 年条例废止。
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2.2.2 申请资格和经营范围
1987条例第2条：有经营能力的城镇待业人 员、农村村民以及国家政策允许的其他人 员，可以申请从事个体工商业经营。
参考案例：伦样成与广州洛民塑料有限公司买卖合同纠纷 上诉案（广东省佛山市中级人民法院民事判决书，（2004） 佛中法民二终字第31号）
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2.2.5 个体营业的转让、出租
个体户能否将营业承包或者出租给他人经 营？
个体户的字号能否转让？
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国家行政管理局《对个体工商户转借营业 执照认定处罚时引用法规问题的答复》以 及《对<关于个体工商户可否由他人承包经 营的请示>的答复》指出：以委托、承包名 义将营业执照提供给他人进行生产经营活 动的，属违法行为。
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城乡个体工商户管理暂行条例 （1987发布；2011废止）
第3条：个体工商户可以在国家法律和政策允许的 范围内， 经营工业、 手工业、建筑业、交通运输 业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业。
第19条：个体工商户应当遵守国家法律和政策的 规定，自觉维护市场秩序，遵守职业道德，从事 正当经营，不得从事下列活动： …… （七）法律和政策不允许的其他生产经营活动。
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国家工商行政管理总局（2013）
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2.2.1 定义与特征
个体工商户是在法律允许的范围内，依法 经核准登记，从事工商业经营的自然人。
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特征
主要优势：申请手续简单，投资少，规模小，经 营方式灵活。
民商事资格：不属于法人，但具备民商事能力。 经营方式：可以个人或者家庭成员共同劳动、经
营。 责任方式：以个人或家庭财产承担责任。
税务登记：个体工商户在领取营业执照后， 应当依法办理税务登记。税务登记内容发 生变化的，应当依法办理变更或者注销登 记（2011条例第16条）。
禁止摊派：任何部门和单位不得向个体工 商户集资、摊派，不得强行要求个体户提 供赞助或者接受有偿服务（第17条）。
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税负 以零售个体工商户为例，根据税法规定，
商法一 2. 个体营业
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Warm-up Questions:
据你观察，我国当前有哪些营业属于个体营业？ 《民法通则》规定：个体工商户就是在法律允许
的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的 公民。—— 个人从事“工商业经营”是否都需要 工商登记？
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本讲内容
1. 概述 2. 个体工商户 3. 独资企业 4. 摊贩和流动商贩
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但《新京报》报道：“城管局长联席会议” 称：流动商贩本来就是合法的。古今中外， 从来就没有一部法律禁止过流动商贩，从 来就没有“非法”的流动商贩。媒体热炒 的“流动商贩合法化”实际上是个伪命题。
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国务院1983年的《城乡集市贸易管理办法》 也并没有要求所有的摊贩都进行登记，例 如农民家庭副业产品可以在集市出售而不 需要进行工商登记，市场管理部门对不办 照的商贩只收取一定比例的市场管理费。