量刑基准研究

我认为，第一种观点固然有一定道理，量刑基准的确立在绝大多数情况下是为了解决从重处罚或从轻处罚问题，从重处罚或从轻处罚是指在法定刑限度以内比照没有从重处罚或从轻处罚情节的犯罪分子选择较重或较轻的刑种或刑度，此时，它所比照的犯罪所应判处的刑罚就是量刑基准。但是，我们也应该承认，量刑基准的确又不仅仅是从重与从轻处罚的基准，对寻找量刑基准的目的作人为限制，会影响到关于基准点作用的全面理解。在这个意义上，我赞成第二种观点。因为正如物理学上观察物体运动的所有场合下都首先要寻找参照物一样，在任何具体的刑事案件中，只要应当对犯罪人处以刑罚，审判人员在量刑时亦应首先确定处于“真空”中的抽象个罪的刑罚量，无论他是有意为之还是潜意识里照此办理的，确定量刑基准这道“门槛”都是审判人员无法绕开的。即使犯罪人没有任何法定或酌定从重或从轻处罚的事由（这种案件在理论上或实践中都有存在的可能），审判人员亦应当首先寻找量刑基准；（注：当然，此时对犯罪人宣告的刑罚可能和量刑基准所标示的刑罚量接近或相差无几。）至于犯罪人有从重情节或从轻情节，对其的处罚也只是在业已寻找到的量刑基准上适当加、减刑罚量。为此，有一点至关重要且必须从逻辑上理顺：量刑基准是从抽象个罪那里寻找来的，与具体个案中有无从重、从轻情节无关，确定量刑基准时无需考虑具体罪案中犯罪行为的具体情节；从重处罚与从轻处罚依赖于量刑基准而实现，量刑基准却独立于从重、从轻情节而生存。所以，应当将量刑基准这一范畴放到法定刑运用这一宏大背景里去观照，对确立量刑基准的目的作广义上的理解，而不能将“量刑基准”与“从重从轻处罚的基准”完全等同。
量刑基准研究
作者：周光权
个罪的法定刑一般地说是由特定刑种和一定刑度集合而成的法规范表现形式，它具有相对性，即表现为可伸缩的“域”而非一个“点”，给法官留有自由裁量之余地。法定刑司法运用的基本逻辑是：建构案件事实以确认罪名（定性分析）——寻找抽象个罪（注：抽象个罪，是指某一个拥有自己名称的法定罪的集合，如杀人罪、盗窃罪、贪污罪等。）的刑种及刑度（第1次定量分析）——估量抽象个罪的量刑基准（第2次定量分析）——确定具体个罪（注：具体个罪，是指某一个在社会生活中实际发生、需要由司法官员具体决定惩处的犯罪。）的刑罚量（第3次定量分析）。前述之定性分析属于定罪论的范畴，而定量分析则是量刑论的题中之意，其中第1次定量分析可径依法律上的明确规定进行，所以较为容易，无需特别讨论；第3 次定量分析则牵涉更为复杂的问题（如量刑情节的绝对冲 突与法定刑运用等），实非本文内容所能涵括，笔者另有专文研究（注：参见周光权：《量刑情节冲突及其解决的争议问题研究》，载《中外法学》1999年第4期。）；因此，只有第2次定量分析即确定抽象个罪的量刑基准问题，才是本文的核心内容。
（三）确定量刑基准的目的问题
寻找法定刑运用的基准点的最终目的或意义何在，我国学术界存在争论。一种观点认为，寻找量刑基准的目的应限定在解决从轻从重问题的范围内，亦即以基准点作为对罪犯从轻或从重处罚的基础。（注：参见赵炳寿主编：《刑罚专论》，四川大学出版社1995年版，第250页。）有人则不同意这种主张，认为在对所有的犯罪适用法定刑时，都首先应当寻找出抽象个罪的基准点，基准点的估量成为对所有具体个罪量刑的必经阶段，寻找基准点的目的，是为了敞开法定刑运用的大门，给所有宣告刑的寻求提供一个便捷的通道，所以，寻找基准点不仅仅是为了解决从轻从重的问题。事实上，“从轻”、“从重”作为法律用语自有其特定含义，它是刑法总则、分则条文确认的某些处罚根据，在罪犯和具体个案中只呈有限的分布，并不具有普遍的适用性和指导意义。所以，确定量刑基准从根本上讲是为了在法定刑向宣告刑过渡的过程中架设一座桥梁，而不能将量刑基准与“从重从轻处罚的基准”等而视之。（注：参见郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第51页。）
观点四（社会危害性论）和观点五（重心论）在内容的特定性上显然要强于前述诸说，因为后两种观点强调，在影响社会危害性大小的诸多因素中，总有一个主要因素。这个主要因素就是基准点。（注：参见郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第52页。）这就考虑了罪质的轻重问题，基本上触及了问题的核心。
（一）日本学者关于量刑基准的研究
日本刑法学界的通说认为，面对各罪相当大范围的法定刑，需要确定一个点或一个很小的范围作为量刑的起点，以体现量刑标准中的各种因素对量刑的影响。（注：参见何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年版，第164页。 ）这是在理论上确立量刑基准的基本动因。
（二）量刑基准的存在必要性之争
对于是否有必要在运用法定刑前确定量刑基准这么一个似乎不言自明的问题，在我国刑法理论界也存在两种相互对立的观点，肯定说为多数学者所主张：我国刑法所规定的法定刑幅度较宽，因此无论从理论还是实践上讲，对一个罪犯适用从重处罚、从轻处罚都很难把握，应该确定一定的基础，以便统一掌握，达到最佳量刑效果，这个基础用比较准确的法律术语来表示，可称之为量刑基准点。（注：参见苏惠渔等：《量刑与电脑》，百家出版社1989年版，第101页。 ）为少数人所坚持的否认说则认为，只有刑法为具体犯罪配置的法定刑才是真正的基础刑，在法定刑范围内另外设立基础刑的作法在理论上难以成立。（注：少数日本学者也有大致相同的见解，认为从重从轻（狭义的量刑）以法定刑为基准，加重减轻（广义的量刑）同样以法定刑为基准（参照苏惠渔、西原春夫主编：《中日刑事法的理论问题》，上海人民出版社1992年版，第40页。）而在法定刑基础上决定宣告刑的依据只能是量刑情节，在对从严从宽情节进行评价和使用前，在法定刑幅度内确定量刑基准点是没有根据的，因为《刑法》第62条对须从重、从轻处罚的并未规定必须确定量刑基准，而只要求从重从轻处罚必须限定在“法定刑的限度以内”。（注：参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第328页。）
一、中国学者的研究及分歧
（一）量刑基准的概念辨析
对于量刑基准的内涵，学者之间存在一些分歧。一种观点主张，量刑基准是指某一犯罪在既遂状态下刑罚自然量的基本标准。此时的刑罚量（基准点）表现为一定的点即精确的数值而不是一定的幅度，它作为刑罚裁量的参照标准不含有任何影响量刑轻重的因素。（注：参见何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年版，第175页。）另一种观点认为，量刑基准是指排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚。（注：参见［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，中国法律出版社·日本成文堂1997年联合出版，第150页。）上述两种观点在我国刑法学界有一定影响， 各有一些赞同者。
通过上述分析可以看出，我国学者在法定刑运用基准问题上的争论缺乏正面交锋，这主要是因为我们的研究尚不深入，大家讨论问题的出发点也并不一致，所以出现各说一套的局面。
要对上述诸说进行评说，我想应当明确这样一个问题：确定量刑基准时有无必要考虑其特定性？估量量刑基准，是法定刑运用中的一个必经步骤，它应有其特定内容。观点三（形势论）也正是在这个意义上遭到了其他诸说的批评，因为治安形势的好坏可能更多地与国家打击刑事犯罪的整体方略（刑事政策）有关，同量刑基准问题并无直接的瓜葛。
而中线个罪法定刑的中间点作为量线基准的中线论虽然简单明了、易于掌握，但在考虑问题时完全撇开了对罪质轻重的分析，其思维方式的简单化和结论的片面性是显而易见的，在多数情况下并不能对准确运用法定刑提供指导。而由分格论所得出的一个抽象个罪有几个量刑基准的观点，恐怕既无助于问题的解决，也难以令人信服。
二、外国学者的主张及立法实践
与量刑基准的设计、运用问题在我国不受重视迥然不同的是，其在外国刑法理论和立法实践中受到礼遇，因此，对外国刑法的作法做一番比较研究是有必要的。在这里，我将对日本刑法理论和美国的立法实践略作分析，前者代表着大陆法系理论在相关问题上的研究，后者在此问题上的立法姿态则是其他英美国家争相效仿的。
（四）量刑基准的确定方法评说
在量刑基准问题上，我国刑法学界争议最多的是其确定方法问题，学者们提出的观点大致有五种：
（1）中线论。即把基准点固定在法定刑幅度的1／2处， 从重在中线之上，从轻在中线之下。（2）分格论。 即在法定刑幅度内分出若干格，增加几个基准点，以应付从重从轻等复杂情况。（3）形势论。 即根据治安形势的严峻与否确定基准点，该基准随治安形势浮动，形势稳定时可适当降低量刑基准点至法定最低刑，或以中线为量刑基准；形势动荡时量刑基准须相应地水涨船高，可以和法定刑上限重合或者靠近上限某一个点。（注：对于前述三种观点的详细分析，请参见苏惠渔等：《量刑方法研究专论》，复旦大学出版社1991年版，第78页。）（4 ）主要因素论。该说主张法定刑运用基准点的确定应以对社会危害性大小起主要作用的因素为依据，并以调查统计的实例来论证。所以，持这种观点的人强调通过实证分析来讨论问题，例如，通过对数百名审判人员的问卷调查和对数百份强奸罪的判决书的统计分析，发现在一般的实施暴力强奸既遂的情况下，强奸罪社会危害的量是相对稳定的，它是一个5至6年有期徒刑的常数。至于强奸未遂、预备、中止都应在这一常数下决定减轻、从轻处罚的程度或免除处罚；而强奸罪的从轻、从重亦都应以这一常数为司法决策的基础，所以，这一常数就成了强奸罪的基准点。如果有其他从重或从轻情节，再以5至6年有期徒刑为基础上下斟酌。（5）重心论。 认为法定运用中的基准点是表征行为的社会危害性大小的一个主要因素，这个因素就是抽象个罪的重心。与抽象个罪的重心相对应的法定刑就是量刑基准。至于如何确定抽象个罪的重心，论者提供了具体的方案。（注：参见郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第51页。）
研究量刑基准问题的要义在于：确立抽象个罪在绝大多数情形下应适用的刑种和刑度（基准线），为宣告具体犯罪的刑罚量作出铺垫。基准问题之所以重要，是因为它可以为法官的法定刑运用设置一道起码的栅栏，尽可能地防止量刑畸轻畸重现象；如果缺乏这一条基准线，就没有参照物引导法官的量刑行为，刑罚权的运用大有失控之虞。
应当说，上述两种观点并无原则上的分歧，但均有需要进一步辨明之处。我认为，在对量刑基准的概念进行界定时，首先明确以下诸点是极其必要的：（1）量刑基准来源于抽象个罪， 成为对具体个案中具体个罪量刑时的参照物，所以，对量刑基准的讨论应针对抽象个罪进行。（2）量刑基准对身处司法活动中的法官而言， 是“想象性”或观念性的东西，它是对符合抽象为一般既遂状态下的犯罪构成特征的行为“应当”判处的刑罚量而非实际所宣告的刑罚，在“应然”的东西尚未转化为“实然”之前决不能附加考虑其他具体的案件事实情况。（3 ）量刑基准由于受事实和法律的不确定性影响，不可能是一个精确的数值或“点”，在很多情况下，它仍然可能是一个幅度（法定刑为绝对确定刑的除外），量刑基准的这种幅度与法定刑幅度颇为相似，只是量刑基准幅度的“域”的范围较为紧缩而已。由此出发，我们可以把量刑基准界定为：对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。