认真对待宪法—由《物权法(草案)》合宪与违宪之争引发的思考(一)

认真对待宪法—由《物权法（草案）》合宪与违宪之争引发的思考(一)【内容提要】本文从物权法制订过程中引发的争议出发探讨了宪法的基本性质，并在此基础上论述了“认真对待宪法”的双重含义。

一方面，必须重视宪法，把它当作一部普通意义上可被直接实施的法来看待。

宪法首先是“法”，其次，它才可能是“更高的法”，或“基本法”或“根本大法”。

另一方面，宪法是公法，其效力范围是有限的。

宪法的主要任务是规定国家机构的组成及其权限划分、国家机构与公民的关系等基本问题，私人公民之间的关系是通过普通法律而获得直接的调整。

宪法不应干预广大的私法领域，其对私法的影响则只有间接效力。

最后，本文针对此次《物权法（草案）》合宪与违宪之争谈了自己的看法。

【关键词】宪法公法根本法私法物权法引言2007年3月16日，十届全国人大第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》，并将于今年10月1日起正式施行。

在物权法制订过程中，基于北京大学法学院巩献田教授的公开信以及进而引发的物权法制订工作的停顿，宪法问题再次引起了学界特别是法学界深层面的讨论。

一些全国性和区域性的物权法研讨会相继召开，①一些权威法学杂志也纷纷推出有关物权法的专论。

②一时间，宪法成为了人们关注的焦点，成为了“法学明星”。

这对于长期以来在现实生活中默默无闻、倍受冷落的宪法来说无疑是个福音。

作为一名喜欢宪法、立志于研究宪法的学人，我对这种现象感到本能的兴奋。

“宪法研究要勇敢地跨出他的一亩三分地，去尝试、了解和关怀宪法的发展，正视社会上浮现的宪法议题。

”1]然而，纵览学界关涉此问题的讨论，笔者认为一些基本理论问题还有待澄清抑或正本清源。

宪法是一个仅具有宣示意义的政治纲领还是一部可被直接实施的法？宪法是凌驾于一切法律之上的无所不能的万能法还是效力范围有限的公法？对于这些问题的回答有助于弄清楚究竟什么是宪法，以及如何发挥宪法的正当用途。

由此笔者不揣浅陋，从物权法制订过程中引发的争议出发探讨了宪法的基本性质，并在此基础上论述了“认真对待宪法”的双重含义。

一方面，必须重视宪法，把它当作一部普通意义上可被直接实施的法来看待。

宪法首先是“法”，其次，它才可能是“更高的法”，或“基本法”或“根本大法”。

另一方面，宪法是公法，其效力范围是有限的。

宪法的主要任务是规定国家机构的组成及其权限划分、国家机构与公民的关系等基本问题，私人公民之间的关系是通过普通法律而获得直接的调整。

宪法不应干预广大的私法领域，其对私法的影响则只有间接效力。

最后，本文针对此次《物权法（草案）》合宪与违宪之争谈了自己的看法。

一宪法：从“法”到“根本大法”在走向法治的今天，普通法律已越来越深入大众生活，为广大民众所熟悉。

如刑法早就为人们所熟知（其实在中国古代一直是诸法合体、以刑为主，并没有近代意义上的宪法、民法、行政法等），民商法与经济法也广为人们应用来解决自己的纠纷，在提倡依法行政、建设法治国家的今天，行政法也在日益走向大众生活，民告官也成为了现实。

惟有宪法在现实生活中默默无闻、倍受冷落。

从老百姓到高层领导都知道有一个被成为国家根本大法的宪法，但恐怕更多的人不知道宪法是干什么的？宪法与普通老百姓有什么关系？宪法在社会中到底起什么作用？③事实上，一方面，我们把宪法奉为统治社会的“基本法”，国家的“根本的大法”；另一方面，我们又不把宪法当作一部可直接实施的法，使之高居庙堂之上，成为“空中楼阁”。

理论与实际的巨大脱节，使人们对宪法的实际效力产生了怀疑。

“当一个美好的理论不能指导实践的时候，可能有社会和制度性的障碍；当一个理论指导实践产生令人不解结果的时候，我们就不能不反思这种理论。

”2]一宪法首先是“法”宪法当然是“法”了，否则还叫宪法吗？可事实远非那么简单。

其实，宪法是“法”这一基本事实长期以来被忽略了！只知道宪法的根本大法的地位，却忘了宪法作为“法”的实效性。

宪法是一个发展的动态的存在，从不同的角度可以有不同的概念界定。

近代意义上的宪法译自英文的“Constitution”，根据，《布莱克法律辞典》的定义，宪法是“整体权力来自被统治者的政府宪章”，是“民族或国家的基本组织，用以确定其政府的特性与观念，对政府的内部运作规定其所必须服从的基本原则，组织政府并调节、分配及限制其不同部门的职能，并规定主权行使的范围与方式。

”从学理角度，现代宪法可被定义为“一部反映人民理性意志的普通法律文件，它由人民按照宪法所规定的程序所创造、维持与修正，以建立一个按照宪法基本原则去行动与运作的政府，并通过宪政来保障人民的自由、权利与独立人格。

”3]可见，宪法是个政治性很强的法。

但是我们过去对宪法的解释和做法实际上把宪法定位于政治法，宪法更多地被当作一个政治文件、政治纲领来看待，而不是一部法律。

④这在我国宪法中表现尤为明显。

现行宪法规定了大量的政治性、政策性的东西，如许多政策性宣言、大量的经济条款、公民的积极权利和宪法义务条款。

“由于这些条款的共同特征是难以甚至不可能获得实施，其结果反而是极大地增加了宪法的实施难度。

因此，宪法文本自身成了认真对待宪法的巨大障碍。

”4]宪法的基本权利条款也由于缺乏一种有效的制度性保障措施，在公民的基本权利遭到侵犯而不能得到法律的有效保护时，也不能提供救济途径。

华丽的权利辞藻变成了空洞的政治口号。

所有这些都使宪法的规范性和法律性减弱，结果宪法成为了政治工具，当为了某种政治需要时才会想起运用宪法武器。

比如，每当党和国家提出新的路线、方针、政策、目标和任务的时候，每当经济体制发生变化，甚至企业和农村经营管理方式发生转变的时候，就有人提出要修改宪法。

实际上，新中国建立以来，我国的政治制度和社会制度没有变，宪法却是修改了8次之多。

⑤宪法作为一个规定政治制度架构和调节政府与人民关系的法律，不可避免地具有一定的政治性。

但这些政治性的内容应当作为法律规范来看待与实施。

它应对政府的权力起到实际有效的规范和制约，对人民的权利起到切实的保障。

只有这样宪法才能获得人民尊重，并象卢梭说的那样永远“活在人民心中”。

⑥宪法首先是法，它和普通法律分享一些共同的特征如规范性、稳定性、可诉性等。

也只有具备了普通法律的功能之后，宪法才能完成它的特殊使命—成为“更高的法”或“根本大法”。

为此，以下两点对于宪法发挥法律的实际效力是必要的。

⒈为宪法实施清除几点文本障碍⑦宪法既然是法，就应具备普通法律的特性，宪法规范就应具有可操作性。

换言之，要认真对待和实施宪法，首先必须给宪法“减负”。

作为一部可实施的基本法，宪法的基本性质决定了它只能规定某些方面的内容而不能也不应面面俱到：作为社会的基本契约，宪法不是普通法律，因而不应规定公民的义务；宪法不是国家政策，因而不应规定经济制度的细节；宪法不是政治纲领，因而不应规定太多的积极权利。

只有在清除这些文本之后，中国宪法才可能获得实施。

⒉宪法的效力既然宪法是法，而且是根本大法，那么宪法就已经被假定具备实际的法律效力—而且是最高的效力。

宪法不仅表达了一种理念，和公司法、行政法等普通法律一样，它也表达了可以直接实施的制宪者的意志，因而具有一般法律所具有的强制力。

如果宪法没有直接的效力，那它就不是实实在在的“法”，就不是国家法律秩序的一部分。

这样我们就陷入了“宪法不法”的悖论。

宪法的效力可以有两种相关但强弱不同的形式。

5]它的弱形式就是学界所称的宪法的“司法化”，或“宪法诉讼”，即宪法条文可以被当作法院判案的依据。

在弱形式下，宪法的效力的意义在于当立法未能对宪法规定的权利提供具体的保护时，宪法条文允许法院或专门的宪法审查机构发展案例法，对权利提供独立的宪法保护。

它的强形式则更进一步，要求某个独立于议会的机构（最好是司法性质的，解释与审判本身主要是司法任务）能够依据宪法来审查立法的合宪性，从而建立起违宪审查体制。

换言之，在作用的最大程度上，宪法的效力的“弱形式”可以纠正立法机构的不作为，而“强形式”则要求纠正立法机构的违宪行为。

在逻辑上，这两种形式其实是一致的，因为如果宪法确实是“法”，且效力上是“更高的法”，那么，就必然需要处理宪法与普通法律的关系。

因此，宪法效力的最高体现是实现对立法的实体控制。

事实上，也只有获得“司法化”之后，宪法才能进入普通人的生活中去，而不是高高在上，一尘不染的“最高法”。

换言之，宪法的效力才能真正体现出来。

也只有这样，人们才会对宪法产生深厚的感情，就不会像以前那样轻易地丢弃它—因为放弃它，也就放弃了人民一直享有的法律权利。

（二）宪法还是“根本大法”正如前面所述，论证了宪法是“法”，自然也就论证了宪法是“更高的法”或“根本大法”。

“根本大法”这一称呼对我们来说太熟悉了，以至于已不能引起我们太大的兴趣。

因为，一方面，“宪法本身的特点含有形式与实质两个方面。

从形式上看，宪法的效力高于普通法律，从实质上看，宪法规定了国家的根本组织。

”6]另一方面，“宪法之所以具有最高的规范效力，乃因宪法制定权是国民主权之体现”7]在一个国家中人民的地位高于一切，人民行使的权力应高于国家机关所行使的权力。

宪法是由人民制定的，其地位自然高于由国家机关（主要是立法机构）所制定的法律，从而成为一切法律规范渊源的规范。

可以说，根本法是宪法的别称。

那么，宪法的根本性和最高权威体现在何处呢？以下从两点论之。

⒈宪法与普通法律的关系宪法的根本性和最高权威首先体现在它是一法律制定的最高准则，任何法律都不得与它的原则相抵触，与之相抵触的法律将被宣布为无效或被撤销。

一国法律体系构成了一个逻辑上和谐一致的等级秩序，是一个上级规范控制下级规范的等级秩序，其中宪法具有最高的地位。

如果把国家的法律体系比作一个金字塔，宪法就处于这个法律金字塔的顶峰，控制着整个法律体系的意义。

宪法之下的任何法律规范都必须符合宪法。

也就是说，宪法控制着普通法律的意义与解释，因而是衡量法律或立法行为合宪性的标尺。

8]这就要求我们建立违宪审查体制来审查法律的合宪性，这也是宪法效力的体现之一。

需要补充的是，我们不能简单的看待宪法与普通法律的关系。

从法律渊源的角度观之，宪法典无疑具有最高的法律效力，是其他法律的立法依据。

但仅仅停留于法律效力的高低，并且采取直线式的认识方式将产生两种消极后果：9]一是将宪法是根本法的观点推向极至，似乎通过制定、实施其它法律便完成了对宪法的具体化，宪法的最高地位就得到了彰显。

其实，这种理解会进一步弱化宪法，并使其走向“虚化”，宪法因得不到实际应用而难以具有真正至上的权威；二是过分地强调宪法原理对普通法律的指导作用，而这将束缚作为独立法律部门的各部门法的发展。

尤其是一国宪法自身并不完善，全社会的宪政精神还相当缺乏时，宪法就难以为普通法律的发展提供理论支撑。

不顾及各部门法与宪法的差异性，片面强调宪法的最高地位有可能妨碍普通法律的发展。