杨艳霞刑法讲义

上篇刑法总则序2010年命题趋势预测、复习方法一、2010预测2009年试题分析：虚惊一场。

2010年重新恢复到四要件理论。

不但没有新考点，还删除了违法性认识可能性、期待可能性两个考点。

二、刑法的复习方法横向：法条、理论、真题并重，按章学习，多次重复。

纵向：掌握总分结构图。

先有成竹，再添枝叶。

制定复习计划，管住自己最重要。

刑法的复习诀窍：无他，唯心熟耳。

如何对待命题人的一些特殊观点：可以忽略，通常不会考到。

专题一刑法的任务、基本原则与适用范围第一组刑法的任务、机能（第1—2条）1.任务：惩罚犯罪、保护人民2.机能：双重机能——通过惩罚犯罪保护社会；通过限制国家刑罚权的发动，保障公民的合法权益。

第二组刑法的基本原则（第3-5条）刑法的基本原则有三个：罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪刑相适应原则。

需要指出的是，“主客观相统一原则”也是一个很重要的刑法原则。

它要求我们在对一个行为进行评价时，既不能只看主观要素，也不能只看客观要素，而应当把二者结合起来。

在定罪上，尤需强调这一原则。

虽然它没有被明文规定在刑法中，不属于法定的基本原则，但大家一定要掌握这一原则。

（一）罪刑法定原则这是关于定罪的基本原则，是刑法最重要的原则。

其经典表述是：“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。

其思想基础是民主与自由，其根本出发点是限制国家权力，保障公民权利。

因此，禁止重法溯及既往，但不禁止轻法溯及既往；禁止不利于被告人的有罪类推，但不禁止有利于被告人的无罪类推（刑法第67条第2款）。

【注意】罪刑法定原则的论述题可能涉及到的知识点：1.罪刑法定之下，能否对刑法进行扩大解释？能否进行缩小解释？2.何为扩大解释、何为类推解释？即何种解释可以接受，何种不可以接受？3.罪刑法定原则如何保障公民的人权？案例：（1）2008年考查的的裸聊案件；（2）为了谎报公司业绩，虚开增值税专用发票，事实上给国家多交了增值税案件。

【补充】刑法的解释文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。

主要根据语词的含义、语法、标点等进行解释，也就是字面解释。

论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其它相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。

这种解释结论通常和字面含义不同，或者是扩大解释，或者是缩小解释。

扩大解释和类推解释之别：有无超出公民对法条含义的预测可能性。

（二）平等适用刑法原则平等适用刑法包括平等地保护所有人的合法权益，平等地追究所有犯罪的人的刑事责任。

该原则包括定罪平等、量刑平等、行刑平等——是适用法律平等，不是立法平等。

（三）罪刑相适应原则它要求刑罚的轻重不仅应与犯罪的轻重相适应，还要与行为人的人身危险性相适应，它不是“同罪同罚”。

这是关于量刑的基本原则。

需要注意的是我国刑法中的罪刑相适应原则包含了刑事古典学派主张的罪刑相适应原则和刑事近代学派主张的刑罚个别化原则。

刑罚的轻重与罪行相适应，体现的是报应观念，要求刑罚的轻重与犯罪行为的法益侵害性相适应，也就是重罪重判，轻罪轻判。

刑罚的轻重与刑事责任相适应，体现的是预防观念，要求刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应（这就是刑事近代学派主张的刑罚个别化原则），因为人身危险性体现犯罪人的再犯可能性。

因此，我国刑法关于罪刑相适应原则的规定，反映了报应与预防相统一的刑法观念。

当然，这种统一并非平分秋色，而是有所侧重的。

这就是以报应为主，以预防为辅。

刑罚首先要与罪行相一致，在此范围内才能根据人身危险性进行轻重调节。

2005年的试卷二第51题是关于罪刑相适应原则的。

它提醒我们在立法方面、司法（量刑）方面、执法（行刑）方面都要体现罪刑相适应原则。

（1）本原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系；（2）本原则要求在量刑时要使刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应；（3）本原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度。

第三组刑法的适用范围（第6-12条）一、刑法的空间效力（第6-11条）刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。

空间效力的重点和难点是对国内犯和国外犯适用不同的管辖原则。

（一）国内犯的适用原则对于在我国领域内发生的犯罪，即国内犯，我国适用属地管辖原则。

属地原则是首要原则，只有属地原则不能适用时才考虑适用其他原则。

对于属地管辖原则，要掌握：◆适用条件：在我国领域内犯罪的。

这是关于空间效力的基本规定。

只要在我国领域内犯罪，无论其国籍如何，均受我国刑法的管辖；◆“领域”包括我国领土、领海、领空，我国的航空器和船舶；◆犯罪的行为或结果有一项发生在我国领域内就属于在我国领域内犯罪；◆各国驻外大使馆、领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。

因此，凡在我国驻外大使馆、领事馆内犯罪的，也应适用我国刑法。

◆在国际列车上犯罪的，按我国与相关国家签订的管辖协定管辖。

没有协定的，由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。

请注意：国际列车和航空器、船舶的适用原则不同。

凡在我国船舶或航空器内犯罪的，不管该船舶或航空器在哪里，我国均有刑事管辖权。

（二）国外犯的适用原则对于在我国领域外发生的犯罪，即国外犯，我国根据三种不同情况确定了三种不同的适用原则，即属人原则、保护原则和普遍管辖原则。

1．对于属人管辖原则，要掌握：适用条件：我国公民在国外犯罪的；（1）我国国家工作人员和军人在国外犯罪的，无论罪行轻重，一律适用本法；（2）一般公民在国外犯罪的，适用刑法，但按刑法规定法定最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

2．对于保护管辖原则，要掌握：适用条件：外国人在外国对我国国家和人民犯罪的；（1）必须在犯罪地也属于犯罪；（2）必须属于按我国刑法规定法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪。

3．对于普遍管辖原则，要掌握：适用条件：国际条约所规定的国际犯罪：如贩毒罪、劫持民用航空器罪，恐怖活动罪等；（1）既是权力，也是义务。

只要这样的犯罪嫌疑人出现在我国领域内，我国就应当对其行使刑事管辖权；（2）其结果是或起诉或引渡。

如果我国不将其引渡给相应国家，就必须按照我国刑法追究其刑事责任。

需要强调的是：我国的四种管辖原则之间彼此并不重叠，对同一种犯罪，不存在同时适用两种管辖原则的可能。

例如对在中国杀害我国公民的外国人，只能根据属地管辖原则进行管辖，因为其行为发生在我国境内。

二、刑法的时间效力（第12条）1.法律的溯及力问题只是针对未决犯的，对于已经法院作出生效判决的罪犯，不管法律如何变化，也不能再依据新法重新裁判。

2．我国刑法在溯及力上采取“从旧兼从轻原则”。

也就是说对于一个犯罪行为，首先要考虑适用行为发生时的法律，即旧法，只有当新法对这一行为处刑比较轻或者根本就不认为是犯罪的，才能适用新法。

至于哪个法律处刑较轻，要通过比较新法和旧法法定刑的轻重来判断。

专题二定罪定罪和量刑是刑法的两大主要内容。

定罪部分对应的是刑法学上的犯罪论部分。

这部分的特点在于法条内容简短但含义精深。

仅靠看法条是不可能真正掌握犯罪论的，必须通过理论研读掌握法条背后的法理。

但是，“万变不离其宗”，无论多么精深的含义都是对法条的阐释，因此我们还是要透彻理解法条。

第一组犯罪的概念（第13条）一、犯罪的概念本条给出了犯罪的一般定义——“依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为。

”我国刑法犯罪概念中的“但书”——“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”说明我国刑法对犯罪是既定性又定量的，只有具有较严重的社会危害性的行为才构成犯罪。

【新增知识点】注意我国刑法经常在两种不同的含义上使用“犯罪”这个概念。

（1）仅有不法行为也被称为犯罪，如“过失犯前款罪的”、“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的”（如果此处的犯罪是指必须构成刑法上的犯罪那么对未成年人杀人，能否正当防卫？）。

【注意】对于包庇、窝藏、赃物犯罪等，不要求前罪一定是真正意义上的犯罪，是客观上的不法行为即可。

（2）真正意义上的犯罪。

在司法考试中的定罪，是指真正意义上的犯罪。

但是，有时也会用到第一种含义的犯罪，即客观上的不法行为。

如正当防卫问题、窝藏赃物问题。

二、我国传统犯罪构成的概念及其特征、分类、要件这部分内容不会直接考到，但极其重要。

（一）犯罪构成的概念通说：犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。

简言之，犯罪构成就是一个行为要构成犯罪必须具备的要件，是认定犯罪的具体法律标准。

（二）犯罪构成的特征1．犯罪构成就是法律规定的犯罪的要件。

因此，它具有法定性。

2．犯罪构成具有主客观统一性。

定罪时一定要兼顾主客观。

（三）犯罪构成的意义对刑事立法和司法具有特别重要的意义。

对于立法：每个罪的构成要件必须明确。

对于司法：犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。

认定罪与非罪、区分此罪与彼罪、一罪与数罪、重罪与轻罪，都需要犯罪构成。

（四）犯罪构成的分类根据不同标准，可以对犯罪构成进行不同分类。

常用分类：基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。

基本的犯罪构成是指分则性条文就单独的既遂犯所规定的犯罪构成——一个合格的犯罪主体、一个犯罪行为，触犯一个罪名，既遂——单独的既遂犯。

修正的犯罪构成是指总则性条文以基本的犯罪构成为基础并对之加以修正而就共犯、预备犯、未遂犯、中止犯等所规定的犯罪构成。

（五）犯罪构成的共同要件犯罪构成要件可以分为具体要件与共同要件。

犯罪构成的具体要件，是指具体犯罪的成立必须具备的要件，每一个犯罪都有其具体构成要件。

犯罪构成的共同要件是指任何犯罪的成立都必须具备的要件。

共同要件是从具体要件中抽象出来的。

根据刑法理论的通说，犯罪构成有四个方面的共同要件，即犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体与犯罪主观要件。

【简评】无论哪种理论，对于犯罪成立的本质要件都是一样的：行为本身是违反刑法的，行为人是有责任的（可以被非难的）。

行为本身违反刑法，只说明行为客观上是不法行为，不能说明该行为人要被定罪。

只有行为人对该行为有（刑法上）的责任时，该行为人的行为才是犯罪。

（新考生请特别注意）思考：各种三阶层理论和我国现有理论如何统一？有无可能统一？第二组犯罪的主观方面（第14-16条）此乃司法考试的绝对重点，每年都有题目。

一、罪过的综合比较犯罪故意和过失合称为罪过。

故意分为直接故意和间接故意，过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。

罪过由认识因素与意志因素构成，我们分析一个人的主观心态，必须紧紧抓住认识因素与主观因素这两个要素进行分析。

所谓认识因素，是指行为人对自己行为的后果是否有认识，意志因素是指行为人对自己行为所致后果所持的心理态度，例如是追求的还是反对的。

直接故意、间接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失、意外事件之区别直接故意间接故意疏忽大意的过失过于自信的过失意外事件认识因素明知自己的行为必然或可能发生危害结果明知自己的行为可能发生危害结果没有预见到自己的行为可能发生危害结果已经预见到自己的行为可能发生危害结果没有预见到自己的行为可能发生危害结果有无预见危害后果可能有有有，且行为人有义务预见有，但行为人轻信能够避免无意志因素希望，即积极追求危害结果的发生放任，即对危害结果的发生听之任之反对发生危害结果反对发生危害结果反对发生危害结果有无犯罪动机、目的有。