缓刑考验期内犯新罪再次适用缓刑的辩护空间

缓刑考验期内犯新罪再次适用缓刑的辩护空间律师按语
基于再犯危险性、刑法体系协调的考量，以及法官执业风险的担忧，对于在缓刑考验期内犯新罪的被告人，司法实践通常不会再次适用缓刑。

但是刑法第七十七条第一款并没有明确禁止对这类被告人适用缓刑，而且再犯危险性受多种因素影响，又犯新罪这一事实并不能直接肯定被告人具有再犯罪的危险。

对被告人适用缓刑不会造成刑法体系的冲突，与刑法第七十七条第二款也并不矛盾。

因此，被告人缓刑考验期内犯新罪后，仍存在适用缓刑的辩护空间，本文将结合有关法律规定，裁判案例以及学术观点等，对此予以充分阐释。

一、适用缓刑面临的困境
根据刑法第七十七条第一款的规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

”法条明文规定了缓刑考验期内再犯新罪应当撤销缓刑，然后按照刑法第六十九条数罪并罚的规则处理，但数罪并罚后能否再次适用缓刑，法条并没有给予明确回应。

笔者通过检索发现，就缓刑考验期内再犯新罪的情况而言，司法实践大多是不支持被告人再次适用缓刑的。

其原因主要分为以下两点：
第一，法理上的原因。

反对适用缓刑的主要观点认为，缓刑期间再犯新罪，说明被告人屡教不改，无法满足刑法第七十二条“没有再犯罪的危险”这一缓刑适用条件。

此外，还有观点指出，对缓刑考验期内再犯新罪的犯罪分子适用缓刑，会与刑法第七十七条第二款的规定相冲突。

因为根据七十七条第二款,缓刑罪犯在缓刑考验期限内只要有违法行为,或者违反法院禁止令,且违法情节达到一定严重程度
者就必须撤销缓刑,执行原判刑罚。

举轻以明重,如果在缓刑考验期内又犯了新罪,数罪并罚后理所应当不能再适用缓刑，否则将违反罪刑均衡原则。

第二，案外因素的影响。

在对这类案件的被告人不适用缓刑的司法大环境下，法官撤销缓刑几乎没有什么负担，而宣告缓刑则意味着要承担很大的风险。

刑事诉讼主体并非只有审判机关和被告人，这里的风险首先就来自于被害人的异议。

当被害人知晓被告人依然宣告缓刑，拥有部分人身自由后，很可能会觉得伤害自己的人没有受到惩罚，从而心生不满，还可能举报，进而对法官人身和名誉造成不利影响。

其次，还会面临着另一刑事诉讼主体检察院的抗诉，引发二审，面临着改判、撤销缓刑的风险，从而给法官的执业生涯造成隐患。

比如在“王双龙故意伤害案”中，被告人在缓刑考验期内犯故意伤害罪，一审虽然对被告人再次宣告缓刑，但最终还是被二审撤销了。

最后，宣告缓刑后，法官还可能面临着舆论监督的风险。

以上种种案外因素的影响，都给法官宣告缓刑造成了不小的压力，因此法官需要有坚定的
信念，勇于担当，才会对符合条件的被告人适用缓刑，而这一底气主要还是来自于对法律的阐释。

刑法的解释是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程。

刑法第七十七条并没有明确禁止对被告人适用缓刑，无论是文义解释、体系解释还是目的解释，都可以从本条款中解读出缓刑适用的余地，这一点将在下文的理论突破部分予以详细展开。

此外，实务中也不乏有担当的法官，在综合案件的各种事实和情节后支持适用缓刑，这些判例的裁判要旨对缓刑辩护也具有极大的参考意义。

二、适用缓刑的理论突破
（一）考验期内犯新罪并不意味着有再犯罪的危险
缓刑考验期内又犯新罪在适用缓刑方面，面临的最有争议的问题是被告人有无再犯罪可能。

笔者认为，不能因为又犯新罪这一项标准，就全盘否定了被告人“没有再犯罪的危险”这一缓刑适用的关键要件，理由如下：
1、满足缓刑适用的其他条件后，被告人的人身危险性本就不高
根据刑法的第七十二条、第七十四条以及相关司法解释，缓刑的适用要同时满足对象条件和实质条件的要求。

就对象条件而言，适用缓刑的是被判处拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子，因为这类人罪行较轻、法益侵害程度小。

与此同时，累犯和犯罪集团的首要分子，不能适用缓刑，因为其人身危险性更大。

就实质条件而言，要求犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险以及宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对于符合该条件的不满十八周岁的人、怀孕的妇女和七十五周岁的人，应当宣告缓刑，不属于这三类人群的，则是可以宣告缓刑的考察范畴。

在这四种实质条件中，起决定作用的是“没有再犯罪的危险”，而犯罪情节和悔罪表现都是判断有无再犯罪危险的素材。

犯罪情节如犯罪动机、目的是否卑鄙、手段是否恶劣残忍、危害后果是否严重等，而悔罪表现则体现为被告人犯罪之后是否真诚认罪悔过、如实坦白交代自己的全部罪行、积极退赃、检举揭发同伙的罪行以及求取被害人谅解等。

“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”则是一种政策体现，根据全国人大法工委的立法说明，是指适用缓刑不会对犯罪人所居住社区的安全、秩序和稳定带来重大不良影响，这种影响必须是重大的、现实的影响，具体情形由法官根据个案情况来判断。

根据2020年7月1日生效的《社区矫正法》第十八条，法院也可以委托社区矫正机构或者有关社会组织，对被告人对所居住社区的影响进行调查，提出意见，供决定是否适用缓刑时参考。

可以看出，经过对象条件以及“犯罪情节较轻”、“有悔罪表现”、“宣告缓刑对所居住社区”这三种缓刑适用实质条件的筛查，已经过滤掉了相当一部分不能适用缓刑的犯罪分子，但同时，也为满足对象条件和其他实质条件的被告人，打开了适用缓刑的希望之门。

因为经过缓刑适用的对象条件以及其他三项实质条件的考察后，被告人的人
身危险性也即再犯可能性其实已经非常小了，这就为适用缓刑留下了足够的辩护空间。

2、再犯罪危险的判断需综合考量多种因素
对于缓刑考验期限内又犯新罪的被告人，一直都有司法工作者支持其继续适用缓刑。

如上海高院的法官认为，在过失犯罪中，被告人对危害结果的发生持有明显的反对态度，其主观上并不想再危害社会。

因此，过失犯罪不能表明被告人不具有“悔罪表现和没有再犯罪的危险”这一要件。

（汪敏、杨晓晨：《缓刑撤销后再次适用缓刑相关问题探究》，第130页），在这里，除了再犯罪这一要素外，该观点还考虑了被告人的主观心态。

其实，不仅仅是过失犯罪，对于故意犯罪而言，也不能认为被告人就一定主观恶性严重、毫无悔改之意，因而具有再犯危险性。

因为犯罪是一种复杂的社会现象，从最初龙勃罗梭从生物学角度提出天生犯罪人的概念，从而建立现代意义上的犯罪学，到赫希从社会学角度提出的社会控制和自我控制理论，再到默顿提出的失范理论等，犯罪学发展至今也没有一个统一的理论解释清楚犯罪的原因。

以缓刑考验期内再犯新罪这种单一标准，就认定被告人具有再犯罪的危险，进而否定缓刑适用的可能性，更是一种不科学的做法。

这一点从全国人大法工委发布的关于《刑法修正案（八）》立法说明中也可以得到印证。

在《刑法修正案（八）》起草和审议过程中，有的意见认为，“没有再犯罪的危险”主观性太强。

立法机关经研究认为，“适用缓刑的基本要求是犯罪人不再具有社会危害性，对于犯
罪人是否仍具有社会危害性，并没有绝对客观的、确定性的判断标准，而只能交由法官根据个案情况判断。

法官应根据案件和犯罪人的具体情况，综合各方面因素考虑，如果认为犯罪人的人身危险性低，不具有再犯罪的动机或者可能性，即可认为‘没有再犯罪的危险’。

”可见，再犯可能性是个案衡量的结果，即使是缓刑考验内故意犯罪，也依然具有缓刑适用的空间。

比如犯罪是偶然发生的，可能非其本意或者难以避免，如防卫过当、紧急避险过当、法律认识错误、不具有期待可能性等；犯罪后采取补救措施、退还赃款，认罪态度良好，具有自首、立功等体现被告人止恶向善倾向的情节，受到当地政府和行业管理部门的正向评价等等，都有助于认定被告人再犯危险性小，从而不排除再次适用缓刑的可能性。

再比如，被告人因为这一次犯罪行为造成残疾或者行动能力下降，以至于无法再实施犯罪，那么同样意味着特殊预防必要性变得极低。

3、再犯罪危险的门槛应从严把握
在《刑法修正案（八）》之前，缓刑的适用的实质条件是“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”，根据全国人大法工委发布的关于《刑法修正案（八）》立法理由，对此予以改动是因为“‘适用缓刑确实不致再危害社会’的条件，从实践执行来看过于笼统、抽象，何为‘确实不致再危害社会’不易判断和执行，在个别地方，由于法官不愿、不敢适用缓刑，导致缓刑适用率相对较低。

”因此，《刑法修正案（八）》作出修改，
列明了适用缓刑的四项具体条件，根本目的是为了扩大缓刑的适用率，那么再犯罪的危险就不能轻易的认定，而是要结合上述各种因素综合考量，从严把握。

如果仅仅因为考验期内再犯新罪就认为被告人具有再犯罪的危险，从而排除缓刑适用，相当于后退到了修法前的司法实践状态，与修法目的相悖。

（二）适用缓刑不会与刑法七十七条第二款冲突
反对意见用刑法第七十七条第二款说明不应当适用缓刑，运用了当然解释原理，也即在出罪时举重以明轻、在入罪时举轻以明重。

其原理在于，法官在解释刑法时，要维护刑法的公平正义性，在处理案件时，要实现案件之间的协调一致性。

因此，法官不应孤立地解释任何一个刑法条文，而必须将一个刑法条文作为刑法整体下的一个部分进行解释，这也是罪刑均衡原则的体现。

在缓刑考验期内，违反监督管理规定或禁止令相较于犯罪来说确实是一个更轻的情节，但是对再犯罪情节适用缓刑却并不必然的违背当然解释的原理。

1、不同性质的行为，不能进行举轻以明重的当然解释
举重以明轻时，法官可以将案件事实与刑法规定为犯罪的行为进行比较，判断孰轻孰重，从而将较轻的案件事实排除在犯罪之外，或者给予更轻的刑罚。

但是在适用举轻以明重的解释原理进行当然解释时，不能简单地以案件事实严重为由以犯罪论处，因为刑法的解释要受到罪刑法定原则的制约，当然解释的结论，也必须能为刑法用语所包含。

对此，张明楷教授曾举例，刑法第二百二十七条第二款规定了倒卖车票、船票罪，而没有规定倒卖飞机票罪。

应当说，倒卖飞机票
的行为对法益的侵害性更为严重，似乎可以由“举轻以明重”的解释原理来说明其构成犯罪。

但是，车票、船票的概念不能包含飞机票，所以，不能根据刑法第二百二十七条第二款的规定处罚倒卖飞机票的行为。

如有可能，只应在其他刑法条文中寻找处罚根据。

不难看出，对不同性质的行为，不可能进行所谓当然解释的，否则必然违反罪刑法定原则。

（张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》（第二版），第67页）
那么接下来就要审视，缓刑期间再犯罪的行为，是否一定会被刑法七十七条第二款所包含。

值得注意的是，刑法七十七条第二款撤销缓刑时，不仅要求违反缓刑的监督管理规定或者禁止令，还必须达到情节严重的程度。

借助相关司法解释，我们可以对该规定有更清晰的认知。

根据高法院、高检院、公安部、司法部关于印发《中华人民共和国社区矫正法实施办法》的通知（司发通〔2020〕59号）第四十六条，社区矫正对象在缓刑考验期内，有下列情形之一的，由执行地同级社区矫正机构提出撤销缓刑建议：
（一）违反禁止令，情节严重的；
（二）无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过一个月的；
（三）因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的；
（四）受到社区矫正机构两次警告，仍不改正的；
（五）其他违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的情形。

该司法解释规定了五项撤销缓刑的情形，第五项是兜底条款，其表述为违反“有关”法规，对其解读要遵循同类解释的规则，也即要重点关注前四项撤销缓刑的规定。

其中，从第三项和第四项可以发现，社区矫正对象需要在缓刑考验期至少违规两次以上，其重点处罚的是屡教不改的情形，因为这类人的再犯危险性更大。

那么在缓刑考验期内虽然犯罪了，但是只犯一次罪的情况与这类行为性质就不相同了，毕竟一个是纵向维度，一个是横向维度。

第二项情形，更像是监管期间的行为纪律问题，与犯罪也没有必然的关联，至于违反禁止令，情节严重的，也有司法解释对此予以阐释。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》的通知（法发〔2011〕9号）第十二条，违反禁止令，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：
（一）三次以上违反禁止令的；
（二）因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的；
（三）违反禁止令，发生较为严重危害后果的；
（四）其他情节严重的情形。

该解释的第一、二项处罚的也是屡教不改的情形，与犯一次罪的情况并不能直接比较。

而第三、四项发生较为严重的后果以及其他情节严重的情形，依然要以违反禁止令为前提，尤其是第三项，严重后
果也必须是违反禁止令造成的。

禁止令是以犯罪分子所犯罪行的关联程度为考量范畴，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内容。

其实就是设置了一些禁区，限制了被告人在某些特定事项上的自由，但缓刑考验期内犯罪并不必然的触及到这些禁区，所以犯罪行为也并不必然被这类监督管理规定所包含。

2、再次宣告缓刑依然满足罪刑均衡的要求
按照举轻以明重的观点，更严重的行为得到的刑罚后果不能比情节较轻的行为还轻。

但问题是，缓刑只是一种附条件的不执行原判刑罚的制度，真正能对犯罪行为做出评价的还是被告人已经确定的刑罚。

缓刑期间再犯罪经过数罪并罚的规则所确定的刑罚，无论如何都不会比因为违反监督管理规定或者禁止令而执行的原判刑罚轻。

此外，就算将缓刑也视为一种刑罚，从支持再次适用缓刑的判例来看，再犯罪后缓刑考验期都要大于前罪的缓刑考验期。

可以看出，缓刑考验期内再犯新罪，不仅面临更重的刑罚，还会面临时间更长的考察期限，因此，再次宣告缓刑并不意味着受到了更轻的处罚。

如果经过了更长的考验期后，犯罪人，不予执行实刑，那么说明犯罪人已经积极回归社会、改造效果良好，并不会像某些观点所担心的那样，使刑罚的惩戒作用流于形式。

综上，从司法解释对缓刑期间违规行为的细化中，可以看出犯罪行为并不必然的被违规行为所包含，不能想当然的进行举轻以明重的解释，否则极有可能违反罪刑法定原则。

而且相较违反监督管理规定撤销缓刑、执行原判刑罚而言，缓刑考验期内犯新罪会面临更为长久的缓刑考验期，以及更重的实刑，所以也不能说宣告缓刑得到了更轻的处罚。

因此，缓刑考验期内犯新罪再次适用缓刑，并不会与刑法第七十七条第二款冲突。

在缓刑考验期内，只犯了一次罪，而且平时表现良好，服从管理，也没有违反禁止令时，还是有再次适用缓刑的空间的。

三、适用缓刑的实证支持
在满足适用缓刑的条件下，即使是在缓刑考验期内又犯新罪，也依然存在着支持缓刑适用的司法判例，笔者将其裁判要旨罗列如下，以供参考：
【案例一】新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2020)新0103刑初16号刑事判决书
前罪：非法经营罪，缓刑考验期：交通肇事罪
裁判要旨：本案被告人系过失犯罪，主观恶性不深，案发后能够积极赔付被害人亲属的经济损失，取得被害人亲属的谅解，情节较轻，有悔罪表现，结合被告人缓刑考验期内的表现及数罪并罚后宣告缓刑对其所居住的社区并无重大不良影响的情况，仍可以对被告人某某宣告缓刑。

【案例二】浙江省宁波市中级人民法院(2018)浙02刑终185号刑事判决书
前罪：盗窃罪，缓刑考验期：故意毁坏财物罪
裁判要旨：（1）在具体案件法律适用中，对于具有特殊情形的，仍可以根据宽严相济刑事政策，以及刑法并未对缓刑考验期内再犯新罪，数罪并罚后再适用缓刑作出禁止性规定等考虑，作出罚当其罪的量刑体现。

（2）被告人本次犯罪具有一定的偶然性，犯罪情节较轻。

在认识到自己行为的严重后果后，能够积极采取弥补措施，取得被害单位的谅解，社会危害性较小。

虽在案发初期，有过规避罪责的行为，但到案后始终认罪悔罪，总体认罪态度良好。

在取保候审期间，积极争取立功，也是悔罪态度的表现。

具备从宽处理的法定、酌情条件。

（3）被告人前后两次犯罪，虽然均是故意犯罪，但都与其从事职业有关，前罪系偷盗他人堆放的塘渣，后罪是在他人基建工地倾倒建筑泥浆，主观恶性相对较小，不具有人身危险性。

（4）对被告人适用缓刑取得的法律效果和社会效果，明显强于监禁改造。

被告人具有多项从宽处罚情节，本人也表现出止恶向善的强烈愿望。

当地政府和行业管理部门也对其平时表现予以充分的肯定，并希望能够让谢刚军就地改造自身，服务社会。

【案例三】江苏省高级人民法院（2016）苏刑终1号刑事裁定书前罪：虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，缓刑考验期：走私普通货物罪
裁判要旨：符某某在案发后主动投案并如实供述自己的罪行，故被告公司、符某某均系自首，依法均予从轻处罚。

符某某在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪与原罪数罪并罚。

综合案件情节及符某某到案后的认罪、悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。

【案例四】黑龙江省孙吴县人民法院（2015）孙刑初字第43号刑事判决书
前罪：寻衅滋事罪，缓刑考验期：故意伤害罪
裁判要旨：被告人王某当庭认罪态度好，本案被害人有一定过错，被告人与被害人就民事赔偿部分已经和解，并取得被害人的谅解，被告人犯罪后有悔罪表现，依法可酌情对其从轻处罚。

（注：经检察院抗诉后，二审法院撤销了缓刑，见黑龙江省黑河市中级人民法院（2015）黑中刑一终字第40号刑事判决书）
【案例五】福建省长汀县人民法院（2014）汀刑初字第305号刑事判决书
前罪：交通肇事罪，缓刑考验期：贪污罪
裁判要旨：被告人刘某某在因犯交通肇事罪被判处有期徒刑九个月，缓刑一年的缓刑考验期内，再犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，依法决定执行的刑罚。

刘某某主动投案自首，依法可以从轻、减轻或免除处罚；刘某某到案后，退出了全部赃款，且当庭自愿认罪，确有悔罪表现，
可以酌情从轻处罚。

综合刘某某的犯罪事实、性质、情节，决定对被告人刘某某减轻处罚，适用缓刑。

【案例六】北京市高级人民法院(2009)高刑终字第266号刑事判决书
前罪：非法经营罪，缓刑考验期：非法经营罪
裁判要旨：鉴于杨某某在二审期间自愿退赃，其亲属亦积极协助杨某某退缴财产抵赃，数额巨大；根据法律规定，应撤销杨某某前罪判处有期徒刑所宣告的缓刑，将前罪判处刑罚与本次判决所处刑罚并罚；根据杨某某犯罪的情节和悔罪表现，认为对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法在原判减轻处罚的基础上再予减轻且仍适用缓刑。

从上述裁判情况来看，后罪与前罪无论是属于同种犯罪还是不同种犯罪，无论是故意犯罪还是过失犯罪，都有适用缓刑的余地。

从裁判要旨来看，犯罪人主观恶性小，犯罪具有一定偶然性，犯罪后采取补救措施、退还赃款，认罪态度良好，具有自首、立功等体现被告人止恶向善倾向的情节，以及受到当地政府和行业管理部门的正向评价，都有助于认定被告人再犯危险性小。

经综合判断后，确认被告人无再犯罪的危险，并且满足缓刑适用的其他条件，即可宣告缓刑。

四、缓刑制度的目的与结语
耶林曾言，目的是全部法律的制造者，每条法律规则的产生都源于一个目的，即一种实际的动机。

对于缓刑制度而言，其宗旨在于感化、挽救和改造犯罪人，使其更好的回归社会，避免再犯罪，也即起到特殊预防的作用，同时避免短期自由刑的弊端。

缓刑考验期内再犯。