4-霍姆斯：以律师为业

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司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读

司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读司法实践是法治社会的重要组成部分，它对于维护社会正义、促进社会进步、保障公民权益等方面都具有重要意义。

而霍姆斯的著作《法律的道路》则是对司法实践所存在的问题进行深刻的分析和反思，具有重要的理论和启示价值。

本文将着重从霍姆斯的角度来解读司法实践的道路。

首先，霍姆斯认为，法律的适用并不是一种抽象的逻辑推演过程，而是与人类生活和实践的实际情况密切相关的。

因此，司法实践需要遵循现实情况，考虑到法律的目的和意义，对法律进行合理、灵活的解释和应用。

例如，在美国历史上著名的《布朗诉托皮卡教育局案》中，法院就依据情况变化的原则，撤销了之前针对黑人学生进行种族隔离的规定，促进了种族平等进程。

其次，霍姆斯更加强调法律的发展和动态性，即法律应当随着社会和历史进步的发展而不断演进。

司法实践需要在这一基础上及时发掘和借鉴其他国家、其他地区的司法经验，吸收和消化有益的法律成果，以更好地满足社会的需求和要求。

例如，在查尔斯•汤普金斯案中，联邦法院依据英国的法律制度，对案件进行了更为细致、全面的分析和研究，避免了在美国法律制度下的盲目适用，推动了法律的发展和完善。

最后，霍姆斯也指出了法律制定和适用中的不确定性问题，即法律存在着无法完全确定的范围和边界，这可能导致司法实践的不确定性和主观性。

因此，司法实践需要遵循一定的客观原则和规律，例如尽可能减少主观臆断，增加证据和证明的要求，保障当事人的平等权利等。

例如，在卢卡斯对萨瑟兰镇的审讯案中，联邦上诉法庭强调政府必须证明自己的行为是合理、必要且没有太过于严苛的限制，为司法实践提供了比较可靠的准则。

总之，霍姆斯的《法律的道路》对于解决司法实践中的一些存在问题，提供了非常有价值的思路和启示。

而在日益变化的社会环境中，更需要我们不断地加强司法改革和完善，推动法律和司法实践与时俱进，更好地维护公民权利和社会正义。

此外，霍姆斯还提出了法律制度的重要性。

一个完整、稳定的法律制度不仅能够为司法实践提供依据，也可以保障公民的基本权利和自由。

论霍姆斯的现实主义法学思想

论霍姆斯的现实主义法学思想申大琳20090301040302（西南政法大学研究生部刑法专业；重庆400031）【摘要】小奥利弗·温德尔·霍姆斯是一个颇具争议和戏剧色彩的人物, 他提出了许多闪光的观点, 同时他的思想中也有保守和过激的一面。

但霍姆斯作为美国现实主义法学的奠基人是无可置疑的，本文通从三个方面探讨了霍姆斯的现实主义法律思想的相关特点。

【关键词】逻辑; 经验; 道德; 不确定性霍姆斯是美国法律史上最重要的人物之一。

对于美国司法理论和司法实践都有重大的影响。

他的思想散落在他众多的司法意见、书信、演讲和文章中。

托马斯·格雷说霍姆斯是“美国法律史上最伟大的先贤”[1], 没有人在法律中扮演的角色比他更重要。

波斯纳也认为霍姆斯是美国法律界的唯一的导师人物[2]。

在其漫长的司法生涯中, 霍姆斯提出了许多重要的、对后世产生很大影响的思想和命题。

“法律的生命不在于逻辑, 而在于经验”就是其中的一个著名的命题，霍姆斯是第一位自觉运用实用主义方法研究普通法的美国法学家,[3]并将这种实用主义运用到他的法学理论中去,因而形成了以他为代表的现实主义法学。

他的主旨观点是强调法的实用性,即法对社会需要的满足。

作为一个法官。

霍姆斯的关注重点是司法过程理论。

相对于逻辑推理，他更强调经验、公共政策和政治理论在审判中作用。

他认为对于卓越的法官和律师来说，熟悉法律的历史、社会和经济因素才重要。

尽管他认为历史和社会中的各种力量在法律生命中有着巨大的作用，但他却仍然无视伦理或者理想因素在法律中的意义。

霍姆斯的思想受到以威廉·詹姆斯(William James, 1842 - 1910)和约翰·杜威( JohnDewey, 1859 - 1952)等人为代表的实用主义哲学的影响。

霍姆斯主张:依据实用主义的标准,法律不是客观必然的人类社会规律,而是法院权衡相互竞争的社会利益的结果。

霍姆斯读本

在一个人实际做决定时，还有很多需要考虑的次要因素，比如一副好嗓子、坚强的性格和良好的关系。但我并不认为一个辉煌的开始有多么重要；毕竟这一战役最终将取决于一个人与生俱来的能力。我们自身的能力是预先注定的，在人们共同生活的巨大动荡里，绝大多数人迟早会找到他们所属的位置。如果你选择了的话，那么这就是你的命运，但人命运的一部分以及那个必然结果所必须经历的手段就是奋斗。在某种意义上，一个人想要的就是他能得到的。
坏人会利用一切阶级偏见、卑劣的嫉妒或者低俗的怀疑来唤醒他的倾听者，以使他们倒向他那一边。高尚的人则会揭示出人们心中从未被怀疑过的渴望的力量，让崇高而宽宏的思想高高飞翔，并用翅膀载着他们越过前进道路上的沟沟壑壑。可无论好坏，一个善于说服的人都有办法辨别他所要应对的种种天性，并且通过某种直觉感到它们更容易朝哪些方向流动，以及它们将会在哪里改变方向。
这虽然是他最先感到需要的能力，却不是最重要的能力。法律人学习法律不像一个男孩学习拉丁语语法或者数学那样是为了背诵，而是为了使用，并且将其作用于他从真实生活中得到的那些规则上。他的工作是在法庭上审理案件，并且告诉人们如何防范和解决纠纷。他读书是为了以正确的方式咨询和审理他的案件。
于是我们马上可以看出，读书只不过是开始。一个人可能在读书方面很笨拙，但如果他能告诉另一个处于痛苦中的人应当怎样做，他就具备了更重要的一半能力。如果他能从冲动的证人或者委托人向他倾泻的戏剧化情境的汪洋大海中立刻抓住那些重要的事实，他就能找到许多能帮他从图书馆里得到他想要的东西的学生。
他灵魂的欲望就是他命运的先知。
第一部分 3.法律，我们的情人
法律，我们的情人
（OurMistress,TheLaw）
萨弗尔克（Suffolk）律师协会的晚餐演讲，1885年2月5日。

法律,我们的情人(霍姆斯)

法律，我们的情人——1885年2月5日在萨福克律师协会餐会上的演讲作者：霍姆斯协会会长、各位律师先生：法官与律师们相互间太熟悉了，他们彼此毋需多说些什么，也不必对他们之间的关系多置一词。

我想说我们是老朋友了，不必就这方面在此赘言。

如果你们还不相信这一点，我向诸位申明以下各点亦无用处，即，在我们的共同事业中，就法官这一方面来讲，他们一点也不缺乏履行其神圣职责的决心；他们在工作中倾注了全部的心思、才干和精力，搭进了几乎所有的时间；他们竭尽所能，毕生致力于这一事业。

如果不谈及法官，我还要谈论律师做甚么？如果我问，法庭没有律师协助的话，会是怎样一番景象？律师们所创制的法律，甚至比法官们创制的更多；我还需要提及为我们这个国家的律师界在整个普通法系范围内赢得声誉的律师们的学识和诸多才华吗？我想没这个必要，就他们所获得的崇高和谨严的荣誉，也不必多讲。

律师们有时会遭到世人的揶揄，但正是这否定意味着认可。

律师界觉得在所有世俗的职业中，他们具有最高的标准，我相信这是实情。

这是一个多么奇妙的职业！毫无疑问，每一事物在得到了解时和发现它与其余的事物之间的联系时，是令人感兴趣的。

每个职业，当人们怀着崇敬的心情去从事的时候，都是崇高的。

然而，又哪个别的职业给予人们这样的机会，让他们意识到源自他们心灵中油然而生的活力呢？又有哪个其它的职业让一个人如此深深地投入到生活的洪流中——既作为见证人又作为亲历人，饱受其中酸甜苦辣的滋味？然而，这还不是全部。

这个把我们联结起来的学科——这个抽象概念人们称之为法律，在其中，犹如在一面魔镜中我们所看到的，它不止映照了我们自己的生活，而且还映照了所有过往的人们的生活！当我每每思考这个宏大的主题时，我的眼睛为之晕眩。

如果我们打算把法律当作我们的情人来谈论的话，在座的诸位知道，只能用持久的和孤寂的激情来追求她——只有当人们像对待神祉那样倾尽全部所能才得以赢得她。

那些已经开始了追求而没有着迷，半途而废的人们，要么是因为他们没有赐得一睹她圣洁美好的形象，要么是因为他们缺乏为如此伟大的追求而努力的心思。

霍姆斯：法律职业

霍姆斯：《法律职业》（The Profession of the Law）为哈佛大学本科生演讲的结语，1886年2月17日。

也许现在我应该结束这个演讲了。

但我知道有些热情洋溢的年轻人会感到他的主要问题并没有得到回答。

他会问，你说的所有这些对我的灵魂有什么意义？你不让我为了眼前的小利而出卖我与生俱来的权利；而你所讲的什么东西可以说明，我通过这样一扇门就可以充分实现我自身的精神潜能？对一个朴实无华而充满技术性的系统的勤奋钻研，对客户的贪婪守望与事务所管理的技巧，以及关于肮脏利益的无礼冲突，这些东西怎么能成为一种生活呢？先生们，我毫不犹豫地承认，这些问题并非没有意义，它们有可能被证明是无法回答的，它们在我看来经常无法回答。

但我仍然相信存在一个答案。

它们和你在现实生活中遇到的任何一种问题都一样。

如果一个人具有桑丘?潘沙（Sancho Panza）的灵魂，那么他的世界就将是桑丘?潘沙的世界；但如果他具有一个理想主义者的灵魂，那么他将努力实现——我不会说发现——他的理想世界。

当然，法律并不是一个属于艺术家或者诗人的领域。

法律是思想者的职业。

但对于那些和我一样相信对诸多原因的大范围考察并非人类活动中最不神圣的东西的人，对于那些相信知识并不亚于感觉的人，我要说——我要不再犹豫地说——一个人可以在法律里或者其它地方伟大地生活；在那里或者其它地方他的思想都可以在无限的远景里得到完善；在那里或者其它地方他都可以对自己的生活发泄，可以饮下那杯英雄主义的苦酒，可以在对无法企及的目标的追求中耗尽心血。

生命赋予一个人的能够使他开始思考或奋斗的只不过是一个事实。

而如果这个宇宙是同一个宇宙，如果到目前为止可以想象你能合理地从它的一部分走到另一部分，那么那个事实究竟是什么就并不重要了。

因为每个事实都以无形的路径而导向另一个事实。

只不过人们永远不知道是怎么回事。

而你们作为思想者的任务是使从某种事物到全部事物的路径显得更为清晰；是说明你的事实与宇宙框架之间的理性联系。

律师名言警句大全集

律师名言警句大全集1. "法律是人类为了维护秩序而制定的规则，无论任何人都应该受其约束。

"——约翰·肯尼迪2. "公正是法律的基石，没有公正就没有真正的司法。

"——阿伦·道·霍尔姆斯3. "刑事诉讼的最大原则是宁可放过一百个罪犯，也不可错杀一个无辜的人。

"——威廉·布莱克斯通4. "律师的职责是捍卫公正，保护弱者，维护正义。

"——阿伦·道·霍尔姆斯5. "法律是力量的象征，而不是威胁。

"——路易斯·布兰代斯6. "法律是规则的集合，它能够帮助人们在各个方面实现公平和正义。

"——奥利弗·文德尔·霍姆斯7. "法律是社会的支柱，它使我们能够生活在秩序和和谐之中。

"——约瑟夫·巴皮斯特·布特勒8. "律师的职责是维护客户利益，但不应违背法律道德。

"——约瑟夫·切斯诺夫9. "法律是防止人类互相伤害的保护伞。

"——约瑟夫·赖恩10. "法律是权利的保护者，无论是个体的权利还是集体的权益。

"——詹姆斯·马奎特11. "法律不会让人们变得公正，但法律可以限制人们的自由，以保护公正。

"——奥利弗·温德尔·霍姆斯12. "律师是法律的代言人，他们应该竭尽所能为客户提供最好的辩护。

"——威廉·格拉德斯通13. "正义是法律的灵魂，没有正义就没有法律的意义。

"——乔治·布什14. "法律不仅仅是对错的判断，更是社会秩序的维系者。

"——安东宁·斯卡利亚15. "法律应该是弱者的守护者，不是权贵的工具。

霍姆斯经典语录经典5篇

霍姆斯经典语录经典5篇霍姆斯《法律的道路》诠释篇一霍姆斯《法律的道路》诠释一、法律预测说美国法官的霍姆斯（Oliver Wendell Holmes 1814―1935）181月8日在波士顿大学法学院发表了一篇题为《法律的道路》的演讲。

这是他一生中的最著名的一篇演讲。

在西方法学中，特别在美国法理学历史上这篇演讲产生了巨大的影响。

霍姆斯开宗明义地说，我们学习法律，不是去研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业。

他说，在美国社会，公共权力掌握在法官手里，当人们想要知道在何种条件和何种程度上将要受到这种权力的威胁时，他们往往就付钱给律师，让律师为他们辩护或提供法律咨询。

在这个意义上，法律是一种职业。

法律研究的目的就是为了预测，即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。

为使这种预测精确并更好地应用于实践，霍姆斯着重论述了三个方面的问题。

在法律和道德的关系上，霍姆斯说，法律是我们道德生活的见证人和外在表现。

法律的历史就是一个民族道德的发展史。

法律实践的目的就是要造就好的公民和善良的人们。

但是，要学好和弄懂什么是法律，就必须区分法律和道德。

他说，在尽量避免公共权力的制裁方面，一个“坏人”要比一个“好人”更具有理智。

也就是说，区分法律和道德的现实意义在于：一个并不在意和实践伦理规则的人最有可能避免支付金钱和远离审判。

从实际上讲，坏人只看法律的实在结果，从而由此进行预测。

而好人总是用模糊的良心准则从法律里外来寻找其行为的理由。

从理论上讲，法律充满了来源于道德的术语，通过语言的力量就可以应用法律，而不必从道德上再去认识它们。

而且，诸如权利、义务、恶意、目的和疏忽等法律术语的内容并不比其道德含义简单。

如果把一个人的道德意义上的权利等同于宪法或法律上的含义，其结果只能导致思想的混乱。

在此基础上，霍姆斯提出了他著名的法律概念。

“如果我们采取我们的朋友，即坏人的观点，那么我们就会发现，他毫不企求什么公理或推论，但他的确想知道麻萨诸塞州或英国的法院实际上将做什么。

世界著名的法学家

世界著名法学家1、霍姆斯（O.W. Holmes, 1841~1935）美国现代实用主义法学的创始人。

1866年毕业于哈佛大学法学院，在波斯顿从事一段时间的律师工作之后，于1870年入哈佛大学法院担任讲师、教授，1882年12月担任马萨诸塞州最高法官，1899年起任院长。

1902年~1932年，担任美国联邦最高法院法官。

霍姆斯的学说，主要体现在他于1881年出版的著作《普通法》（The Common Law）、《法律之路》(The Path of the Law )、他逝世后出版的判决意见集《霍姆斯法官的司法见解》(The Judicial Opinions of Mr.Justice Holme Shriver ed 1940)以及生前发表的一系列论文之中。

他被称为“二十世纪最伟大的法学家”和美国法学的缔造者，美国的实用主义法学、社会法学、现实主义法学都将他视为自己法学流派的奠基人。

2、萨维尼(Savigny，Friedrich Karlvon；1779～1861)德国法学家。

历史法学派主要代表，该派首创人G.胡果(1764～1844)的学生。

1800年开始先后在马尔堡大学和巴伐利亚州兰茨胡特大学任教。

1810年柏林大学创办后他到该校任教，达30年之久，在此期间曾一度兼任柏林大学校长和普鲁士王子的法学教师，并创办历史法学派刊物。

1842～1848年任普鲁士政府的修订法律大臣。

《论立法和法理学的现代使命》一书，是他在19世纪初就是否应制定全德统一法典的一场论战中写成的，该书系统地陈述了以他为代表的德国历史法学派的基本观点。

当时海德堡大学法学教授 A.F.J.蒂鲍(1772 ～1840)从民族主义出发，强烈呼吁德国各邦利用当时战胜拿破仑的机会，从速制定一部全德国适用的，包括民法、刑法、诉讼法在内的法典。

萨维尼对此强烈反对。

他认为法律就像语言、风俗、政制一样，具有“民族特性”，是“民族的共同意识”，“世世代代不可分割的有机联系”，它“随着民族的成长而成长、民族的壮大而壮大”，当这一民族丧失其个性时，这个民族的法也就趋于消逝。

霍姆斯的现实主义法学观点及其发展

霍姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr.）是美国法学界的重要人物，他对现实主义法学观点的发展做出了重要贡献。

以下是霍姆斯的现实主义法学观点及其发展的主要内容：1. 法律的社会性：霍姆斯认为法律是一种社会现象，它不是从抽象的自然法或理性推论中衍生出来的，而是在社会中形成和发展的。

他强调法律应该从实际社会关系和实践中获得支持和认可。

2. 法律的演进：霍姆斯认为法律是一个不断变化和适应的系统，它必须与社会的变革和需求保持一致。

他反对将法律看作是永恒不变的，而主张根据实际情况和社会需求对法律进行调整和改革。

3. 法律的实用主义：霍姆斯注重法律的实际效果和实用性，认为法律的目的是解决争议和维护社会秩序。

他强调法律应该具有实际可行性，并且对于促进社会利益和公正至关重要。

4. 法官的角色：霍姆斯强调法官应该以实际情况和社会需求为基础来解释和适用法律。

他主张法官在判断案件时应该注重对事实和现实情况的分析，并根据这些分析来作出公正的决策。

5. 立法权的限制：霍姆斯认为法律的制定应该受到一定的限制，不应过于干预个人自由和私人权益。

他主张尊重合同自由、个人选择权和私有财产权等基本权利。

霍姆斯的现实主义法学观点对于美国法学界产生了深远的影响，并对现代法学发展起到了重要推动作用。

他的观点引发了对法律与社会关系、法律变革和法官角色等问题的广泛讨论，为后续的法学思潮提供了理论基础。

然而，值得注意的是，霍姆斯的现实主义法学观点也受到了一些批评。

一些人认为他过于强调实际效果和实用性，忽视了法律的公正和正义性。

此外，对于法官的广泛裁量权，也存在一些争议和讨论。

总体而言，霍姆斯的现实主义法学观点为法学界带来了新的思考和讨论，对法学的理论和实践产生了深远的影响，并对当代法学研究提供了重要的参考和借鉴。

4-霍姆斯：以律师为业

霍姆斯：以律师为业（The Barasa Profession）《青年指南》（Youth's Companion），1896年2月20日。

《青年指南》1896年2月13日上的那篇英国首席大法官爵士（Lord Chief Justice of England）关于"以律师为业"的出色文章的主要思想对于美国也和对于英国同样适用；但可能存在一些和其主题相关的有用的本土化差异。

在这里不太可能有人对商业存有偏见或者对于职业的尊严采取一种形式化的看法，比如像一百年前那样认为政府部门是第一位的，法律和医疗其次，而其它职业都处在它们下面。

当今世界的真实信念都是商业性的，金钱和获取它的方法都不存在被低估的危险。

法律的好处在于不直接追求金钱我应该说，法律的好处之一在于它并不直接追求金钱。

当你卖东西的时候，你所考虑的是你所获得的价钱和你自己的利益。

当你办理一个案件的时候，你所考虑的是胜诉的方式和你的客户的利益。

从长远来看这会影响一个人的整个思维方式，每个和别人谈话很多的人都会注意到这一点。

有学者气质的人在英国更重要也更容易成功在我接触英国律师的二十五年里，我似乎觉得一个学者气质的人在英国比在这里更容易成功，这里最成功的人一般都是努力奋斗的人。

无论如何，学者气质作为一种社会成就在那里都比在这里更重要，这就使我不会像首席大法官爵士那样对大学训练如此看重。

我不会像我的一个滑稽的朋友有一次说的那样，认为大学教育的主要功用在于学会欺骗。

我认为它对于一个人成为人是非常有用和非常重要的。

但在这个国家里，我不认为它对于一个律师成为律师也如此重要。

在法律领域是有可能获得成功的一个总是要运用书籍的人必须受一定程度的教育。

如果他懂一点拉丁文的话，那么在碰到它时就会省掉许多麻烦。

但一个人可以席卷陪审团、支配法官的注意力、对重大问题给出睿智的意见，或者在这个国家的任何一个参议院里成为领袖，却不需要具有什么学者气质。

法律的道路-霍姆斯

法律的道路霍姆斯著，陈绪纲译当我们研究法律的时候，我们不是在研究一个神秘莫测的事物，而是在研究一行众所周知的职业。

我们在研究那些我们应该掌握的东西，以便我们能在法官面前辩论，或者给人们提供建议，以使他们不卷入讼案。

为什么它是一项职业？为什么人们会支付律师报酬，让律师代表他们辩论或者向他们提供建议？其原因在于，在像我们所处的这样一个社会中，对公共权力的支配是委托给法官们的，国家的整个权力，如有必要，将会用来执行法官们的判决和裁定。

人们需要了解在何种情形下，以及在多大程度上会面临着与比他们强大的力量对抗的危险，因此，揭示何时会出现这样的危险成了一个行业。

因而，我们研究的目标就是预测，预测经由法庭（方式）的公共权力的影响范围。

研究的方式是通过研究本国和英格兰的大量判例报道集、论文以及立法，这些材料可以一直回溯到600年前，而且如今每年还在成百成百的增加。

在这些提供预言的书卷中收集了过去对于一些案件的零散预言，在这些案件中，危险会降临。

这些就是一直以来被适当地称之为法律的预言的东西。

法律思想中的每一个新努力，其最重要的以及差不多全部的含义在于令这些预言更为精确，而且归纳进一个完全关联的体系中。

这是一个通过律师对案件的陈述来去除所有当事人的陈述中所包含的戏剧性因素，而只留下具有法律重要性的事实，到最后的分析以及理论上法的抽象普世性的过程。

律师为什么不提他的当事人签订合同时所戴的白礼帽，与此同时，伶俐夫人（Mrs. Quickly）必定会就此联想到镀金边的高脚杯以及海媒（sea-coal）燃起的炉火，其原因在于，无论他的当事人戴什么帽子，他预计公共权力以同样的方式运转。

将过去判决的教义浓缩成概括性的命题，收集到教科书中，或者立法法规以一种总括性的形式通过，这会使得预测变得更为易于记住和理解。

法学本身所关注的基本权利和义务又一次不是别的，而是预测。

法律观念与道德观念之间混淆带来的许多恶果之一（对此，我一会儿还要提到）就是，理论倾向于本末倒置，而且将权利或者义务视为分离和独立于违背权利或义务之后果的东西，对于这些违背，某些惩罚会接踵而来。

以律师为业

以律师为业——霍姆斯《青年指南》（Youth'sCompanion），1896年2月20日。

《青年指南》1896年2月13日上的那篇英国首席大法官爵士（LordChiefJusticeofEngland）关于"以律师为业"的出色文章的主要思想对于美国也和对于英国同样适用；但可能存在一些和其主题相关的有用的本土化差异。

当今世界的真实信念都是商业性的，金钱和获取它的方法都不存在被低估的危险。

我应该说，法律的好处之一在于它并不直接追求金钱。

当你卖东西的时候，你所考虑的是你所获得的价钱和你自己的利益。

当你办理一个案件的时候，你所考虑的是胜诉的方式和你的客户的利益。

从长远来看这会影响一个人的整个思维方式，每个和别人谈话很多的人都会注意到这一点。

在我接触英国律师的二十五年里，我似乎觉得一个学者气质的人在英国比在这里更容易成功，这里最成功的人一般都是努力奋斗的人。

无论如何，学者气质作为一种社会成就在那里都比在这里更重要，这就使我不会像首席大法官爵士那样对大学训练如此看重。

我不会像我的一个滑稽的朋友有一次说的那样，认为大学教育的主要功用在于学会欺骗。

我认为它对于一个人成为人是非常有用和非常重要的。

但在这个国家里，我不认为它对于一个律师成为律师也如此重要。

一个总是要运用书籍的人必须受一定程度的教育。

如果他懂一点拉丁文的话，那么在碰到它时就会省掉许多麻烦。

我说这些并不是轻视上大学的好处，而是要鼓励那些怀疑自己不能上大学会不会使他们在法律领域获得成功的希望破灭的人。

我曾经收到过一些被这种怀疑所困惑的年轻人的信，我也一直都告诉他们，这并不是绝望的理由。

法律之道--霍姆斯

吾人之研究法律，并不是在研究某种不可思议的神秘物事，毋宁乃一项著名的职业。

我们在研究吾人之所欲，以便诉诸法官，或向人们提出忠告，着其避讼。

为何此乃一项职业，为何人们付与律师报酬为己争辩或提供咨议，原因即在身处类如我们这样的社会，就特定的案件而言，法官已然获得公众授权行使公共权力，而且，倘若必须，则动用全部国家权力执行其判决与裁定。

人们想知道在何种情况及多大程度上，他们乃在冒险犯难对抗较其自身远为强大者。

由此，查明何时应对此种危险心怀怵惕，遂成一业。

职是之故，吾人研究之旨，乃在预测（prediction），即对公共权力经由法庭而作出何种反应之预测。

在我国和英国，回溯、绵延六个世纪，如今且按每年数以百计增长的法律报告、法学论著和议会立法，构成了该项研究的原始资料。

这些诡谲通灵、预知未来的（sibylline）叶瓣，将立基于展示了斧斤将会落下的案例、已然四散飘零的往昔的预言（prophecies）庋辑成体。

此即所谓法的昭谕（the oracles of law）。

尤有甚者，最为重要而精妙的是，几乎法律思想的每一新的努力的全部意义，均在于力使此种法的预言更为精确，并将其归纳、综合成为一个圆融自恰的体系。

此种程序，依承办案件的律师之见，通常乃一将其顾客的叙述所纷乱杂陈的枝蔓除却，仅仅保留具有法律意义的事实，从而达致最终的分析与理论法学的抽象概括的过程。

为何律师对于其顾客头戴白帽缔结契约，而“辣婆”（Mrs. Quickly）此时却肯定会喋喋不休于谈论镀金高脚酒杯和海煤炉火（sea-coal fire）只字不提，原因就在于他已预知不论其顾客戴上什么帽子，公众权力将会作出同样的反应。

正是为了使法律预言更为易记易懂，才将往日判决的训谕变成一般的命题，写进教科书，或者，以统一的形式通过议会立法。

法学所殚思竭虑之基本权利与义务，即仅此预言者。

法律理念与道德理念混淆不清──有关于此，容我稍后略陈管见──的诸多负面影响之一，就是理论总是倾向于置车于马前，将权利或义务当作某种与其违犯后果两相分离或独立之物，而违犯总会招致惩罚的。

法律这门职业——1886年2月17日霍姆斯给哈佛大学本科生演讲的结语部分

或许我在智力探究方面话说得太多了些。我不禁想到智力探究如同物质上的冒险事业，其范围正在缩小。我期待在未来，理想主义者会心满意足地、庄严地接受生活，而不是热切地渴望建功立业。我已经看到，面面俱到的驱动和疾驰而过的时光已为我们知识的荒原设定了界限——狮子和野牛正在从这些荒凉之地消失，正如它们从非洲和不再广袤的西部消失一样。但是，我所预想的那个令人沮丧的时代如今还未来临。我看在你们和我们这两代人之间，人类还不会发生大的变化，你们仍可以不受拘束地去征服，而且，仍然还有一些东西留待你们去征服。在法律中仍有一些领域留待你们去探求，而且还有一些路径通往你们愿去的地方。
但是我认为我并没有向你们指出铺满鲜花的路径和安乐窝--我并没有向你们指出一个地方，在那里会有辉煌的结果伴随你们轻松而崭新的工作。一个轻易取得的成果是不值得拥有的。你们的教育始于你们所谓的教育结束的那一刻——那时，你们不再将重要的思想、不再将一些伟大的人物从原材料中雕琢出来的所谓的“五个字长的珠宝”（“jewels five-words-long”）生吞活剥，而是开始致力于从原材料中发掘出你们从表面看不出来、也无法作出预测的结果，而且可能只有经过一段漫长的岁月才能得心应手——这个时候，你们才能够从生活当中提炼出真相运用到你们所承担的工作中去。一个人只有当他学会了借助他不曾见过的星辰来确定他的行动方向——学会了利用（知识的）魔杖发掘他可能永远都难以抵达的清泉时，他才有权利进行智力上的探求。讲到这里，我要向你们指出那些使你们的研究变得英雄般崇高的东西。我怀着深深的悲哀告诉你们，欲获得伟大的思想，就既要成为理想主义者，又要成为英雄般的人物。只有当你们独自工作时——当你们感觉周遭一片黑暗、感觉到比围绕在一个垂死的人周围更巨大的孤寂时，当你们在希望和失望中赋予自己不可动摇的意志时——只有这样，你们才能如愿以偿。只有这样，你们才能获得作为思想家所独有的、不为外人所知的乐趣，一个思想家知道，在他百年之后遭人遗忘之时，那些从未听说他的生平的人们还将会被他的思想所主宰——这是一个迟延获得的权力所带来的绝妙的欣喜，整个世界了解他的思想，并非因为它外在的装饰，而在于他卜师般的先见之明比对一支军队的号令更真实。而如果这样的乐趣并不属于你们，那么，只有在你们完成了份内的工作时，你们才会知道——你们仍可以说你们曾经我知道一些充满热情的年轻人会觉得他们的主要问题还未得到答复呢。他会问，这一切对我的心灵来说意味着什么？你们没要求我出售我与生俱来的权利来换取眼前小利。你们所说的表明我可以透过这样的一扇门达到我自己精神上的极致的东西是什么？辛辛苦苦地研究一个枯躁乏味和专业性的的制度，热切地保护当事人和商人经营术的惯例，以及关注贪婪的利益之间乱哄哄的冲突，这些东西如何能构成人的一生？同学们，我毫不犹豫地认为这些问题并非不重要，我得承认这些问题可能会到头来无从回答，它们对我来说似乎常常难以回答。然而我相信还是有一个答案的。你们在各式各样的实际生活中同样会碰到这些问题。如果一个人具有桑丘·潘沙（Sancho Panza）般的心灵，那么世界在他眼中也如同在桑丘·潘沙眼中一样。如果一个人具有理想主义的心灵，那么他会使——我不说他会发现——他的世界符合理想。当然，法律并不适合艺术家或者诗人。法律是思想家的事业。对于那些同我一道相信法律这一事业的主要考察对象是没有丝毫神性的人类活动，以及认为认识并不逊于亲身感知的人们来说，我要说——而且我不再犹豫地说——一个人可以在法律的领域里如同在其它领域里一样伟大地活着；如同在其它领域一样，他会发现在无限的视角中，世界是统一的；并且，如同在其它领域一样，他也会败坏自己的生活，他会饮下英雄主义的苦酒，他会在追逐无法企及的目标时感到精疲力竭。生活所能提供给一个人开动其思考或奋斗的只是一个事实情况（a fact）。如果宇宙只有一个，如果你又能从其中的一部分转到另一部分，那个事实是怎样的并不重要。因为事实之间会通过一种无形的路径相互传达。只不过人们总是看不出这一切是如何进行的。作为思想家，你们的工作是将某一事物与事物的整体之间的联系方式揭示得更明确些；并且指出你们所了解的事实（your fact）与宇宙的体系（frame）之间合理的联系。如果你们的专业是法律，那么就有一条平坦的道路通向人类学——即关于人的科学（the science of man）、通向政治经济学——即关于立法和伦理的理论，并且由此经过多条道路，通向自己最终的人生观。对于任何学科来说，都是同样的情形。唯一的区别在于求知的道路平坦或崎岖。要精通某一门知识，你们必须精通邻近学科的知识，要想了解某一事物，你们得了解全部的事物。

霍姆斯：法律的道路

霍姆斯: 法律的道路霍姆斯（O.W. Holmes, 1841~1935 ）。

美国现代实用主义法学的创始人。

1866 年毕业于哈佛大学法学院，在波斯顿从事一段时间的律师工作之后，于1870 年入哈佛大学法院担任讲师、教授，1882 年12 月担任马萨诸塞州最高法官，1899 年起任院长。

1902 年~1932 年，担任美国联邦最高法院法官。

霍姆斯的学说，主要体现在他于1881 年出版的著作《普通法》（The Common Law, 已有中文版）、《法律之路》(The Path of the Law ) 、他逝世后出版的判决意见集《霍姆斯法官的司法见解》(The Judicial Opinions of Mr. Justice Holme Shriver ed 1940) 以及生前发表的一系列论文之中.我们研究法律，研究的不是什么秘密，而是一项众所周知的职业。

我们研究的是，为了和法官打交道，或者，为了告诉人们怎样免于诉讼，我们要做哪些准备。

为什么它是一项职业？为什么律师辩护和咨询要收取报酬？原因在于在我们这样的社会中，公共力量掌握在特定案件的法官手里，在必要时还可以调动整个国家的力量来保证他们的判决和裁定得到执行。

人们需要知道，在哪种场合，在多大程度上，他们会与这种比他们自身强大得多的力量发生冲突。

于是，辨别何时危险会真正降临就成为一桩买卖。

所以，我们研究的目的就是为了预测，预测公共力量何时假手于法院。

我们研究的材料是我国和英国的大量的报告、专著和制定法，它们可以回溯到六百年前，现在仍以每年数以百计的速度递增。

过去案件中各种零乱的预言被收罗在这些文献里，而未来的判决将会依据它们做出。

它们就是法律的宣示，这一称谓是恰当的。

至关重要的是，法律思考新探索的全部意义基本就在于使这些预言更简洁明了，并把它们概括成一个自洽的体系。

以律师对某一案件的描述为例，这个过程是这样的：删除他的委托人的案件中包含的戏剧性因素，仅保留那些对法理学理论的最后分析和抽象规律具有法律意义的事实。

法律的生命不在于逻辑而在于经验——浅谈霍姆斯的实用主义思想

是不够的，得了解法律的活力 — — 经验。这些经验是一还
对法律进行解读，为法律是 “ 认对法院实际上将做什么的
预言。” 因为法律的历史说明了法的形式和实际运用是矛盾
的，在普通法国家，每个判决都是法官根据先例和法律规
一
、
霍姆斯的实用主义理论
实，那就是法律是法律从业者用来预测法律后果的工具，而这与道德是无关的。
二、何进行预测如
霍姆斯认为立法机构和法院是各种社会力量相互冲
突的场所，法官就要在这个场所中游刃有余，长分析这擅
些力量之间的关系。他从法官角度，在实用主义的立场站
Ａｕｇ２０．０１
总第１６期第８期５
Ｓｒａ．５．ｅｉｌＮｏ１６Ｎｏ８
法律的生命不在于逻辑而在于经验
浅谈霍姆斯的实用主义思想
⑧ 蒋晓彤，时芸芸
（京师范大学法学院，北北京１０７）０８５
【摘
要】霍姆斯是 “ 第一个把法理学理论建立在一个源自法律实践的视角之上的学者。” 曾说过“ 他法律的
则通过演绎推理而作出的。然而这些先例和法律规则的法理却会随着时间的推移而被忘记或曲解。因此，遵循先例往往会导致逻辑的混乱和错误。虽然法是立法机关制定出来的，但是法院在根据法律规则所做的判决却是一种全新的法律。所以霍姆斯说 “ 法律的生命不在于逻辑而在于经验。” 这样法律就不是一成不变的了而是处于永远的发展变化中。‘ ，因而法律既不是来自自然法学家心中的“ 自然” 或“ 上帝” 也不是历史法学家所认为的主要来自历史的积，淀，更非实证法学家所设想的完全来自逻辑的分析，而是

霍姆斯：《法律的道路》读书报告

这也就提出一个问题：法律与当下时代、地域的相配性关系。法条及其背后价值来自历史，如果不能有意识的根据当下的社会目的获得整体更新，这种情况下，社会目的和法律规则就不能配套。所以，根据当下情况更新法条才能实现以法律规则为目标的社会目的。
法律人对历史、原则的依据过分强调，乃至于有扩大历史作用的危险。
历史在法律研究中已然发挥了巨大作用。但是也要警惕好古主义，因为对于我们法律人的目的而言，历史只是用来寻求具体法条的产生背景和价值依据的参考书。也期望历史对于解释教条发挥的作用变小（这是建立在法条更合理的与当下相联系，随着时代地域的发展而发展的基础上），使我们能够更多的讨论要实现的目标（社会正义、社会目的）和期望其实现的理由。
霍姆斯：《法律的道路》
一、
二、
霍姆斯此篇演讲的对象是波士顿大学法学院的。美国和中国在行政、法律体系等方面有所不同，但是一些基本的、原则性的内容、思维方式以及学习法律过程中需要注意的要点是一致的。结合霍姆斯的演讲稿，归纳出下面五个在学习法律过程中需要注意的内容，并谈谈我对这五点的理解。
一.
霍姆斯在《法律的道路》第一段提及，我们以法律为职业，在法庭上应需要的东西和劝说别人不要打官司。人们希望通过律师知晓人们在何种情形和程度下挑战公共权力。我们研究法律的目的就是预测，预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率。
法律的预测，其含义在于：判决的力量，和其实施能够带给人的感受，就是法律。简单来说，法律就是实际的施加在人身上的力量。权力成为强制力。这种强制力量能否真正发挥作用就成了强制力的关键。所以，法律的意义在于法官判决之后能否执行，所谓权利的意义在于保障，法律的意义在于执行。从这个角度，也更加证实法律不是科学。法律的执行涉及到社会、政治等等方面的内容，在中国，法院负责执行，因此执行的情况尤为复杂。美国司法执行是由公安警察来负责，所以没有执行难的问题。

JUST THE BOY WANTED(霍姆斯：男孩儿想要的东西)中英对照

The Youth's Companion, Feb.7 1889, p.73(V ol 62)JUST THE BOY WANTED, II IN THE LAW, by Judge Oliver Wendell Holmes (from Howe, Mark DeWolfe. Research materials relating to life of Oliver Wendell Holmes.)A boy who wants to succeed in the law will probably do so. An encouraging thought, as far as it goes. But the power to want to do a thing is as much a talent as the power to do it well, and the two are very apt to go together. So that I am not offering encouragement, but stating the first inborn gift which the boy born for the law must have.The boy who is wanted in the law must be able himself to want something very hard all the time, and for a long time. But this is true for the most part of all who are wanted any where in life. There are some other talents which have a more special connection with the law.The law is a great mass of rules, showing when and how for a man is liable to be punished, or to be made to hand over money or property to his neighbors, and so forth. These rules are contained in books. A lawyer learns them in the main by reading books.He begins by doing little else then read, and after he has prepared himself by, any, three years' study to practice, still, all his life long and almost every day, he will be looking into books to read a little more than he already knows about some new question which he has got to answer.The power to use books, then is a talent which the would-be lawyer ought to possess. He ought to have enough flexibility and fineness or mental fibre to make it easy for him to collect ideas from printed words. Be ought to have some readiness in finding what a book contains, and something of an instinct for where to look for what he wants.But although this is the power of which he will first feel the need, it is not the most important. A lawyer does not study law to recite upon it, as a boy studies the Latin grammar or mathematics; he studies it to use it and to act upon the rules which he has learned in real life. His business is to try cases in court, and to advise men what to do in order to keep out or get out of trouble. He studies his books in order to advise and to try his cases in the right way.So it will be seen at once that book-learning is only the beginning. A men may be clumsy with his books, but if he can tell another man in distress what to do, he has the better half of ability. If he can seize at once the important facts from out the sea of dramatic circumstances poured in upon him by eager witnesses or clients, he will find plenty of students to help him to what he wants from the library.Practical judgment, that is, a sense of the relative importance of things with reference to the accomplishment of some desired end, is what commands the world. Before aboy is fifteen you can tell whether he has it. If he has it, he will show it in the law. The lawyer's judgment is a sense of the relative importance of facts with reference to the rules of law, and a sense also,- the more the better,- of their importance with regard to business, because law and business are bound together very closely, and in advising a man what to do the lawyer often needs to consider business consequences as well as law.But a lawyer's occupation is not only to advise, but to persuade. Persuasion needs other gifts beside judgment, and more than one. If it were only to persuade courts, that is, bodies of experts dealing with questions of the kind which they are trained to answer, the chief needs would be clearness of thought which makes clearness of statement, and that sort of ease and familiarity in handling ideas which is one of the marks of a civilized man. The former is a gift, the latter partly a gift, but more the result of training still comparatively rare in this country.But these are not the only needs. A lawyer has to persuade juries as well as judges, he has to argue before committees, to deal with matters of legislation, and to make men in all kinds of callings believe what he wants to convince them of.You may convince a lawyer of a proposition of law by reasoning alone, but to carry an untrained man upon a question of conduct or of life, takes all the powers of year nature at once.A man's deepest beliefs are the product of all his powers and passions and his whole experience; and in some degree the whole man goes into his belief upon may mixed and practical question. To bring about a fighting belief, the whole man must be roused. When roused he is sometimes easily led. But to lead a man, or even to set in motion the predetermined drift of his nature, you must be able to do more than state your propositions clearly, you must be able to point transporting pictures in which one finds himself arrived at the desired conclusion by an act of vision.A bad man will awaken in his hearers whatever close prejudice, or mean envy, or base unbelief will make it easy for them to side with him. A noble one will reveal to them in themselves heretofore unsuspected powers of aspiration, and high flight toward lofty and generous thoughts, and will carry them on wings over the gulfs that cross his path. But, bad or good, the persuasive man has tact to discern the kind of natures with which he has to dear, and to feel, by a sort of instinct, in what directions they will follow easily, and from what they will turn away.Most of the very successful jury lawyers whom I have known have had some little spark or touch, at least, of imagination. Te most famous, as we all know, have had a great deal. It is surprising how far ever a very little will go, as any one may see by comparing successful speeches with the poetry, or even with the famous prose writing of our literature.One other requisite should be mentioned if a man is to succeed in the most brilliant walks of the profession, and that is a tough constitution. Not necessarily the kind of strength that rows in prize crews, but a talent for living and keeping in working orderunder difficulties. An advocate, and in a less degree an adviser, has to undergo great stretches of prolonged intellectual sport, often joined with bodily exertion, and sometimes with great excitement and anxiety.The pace is killing, and very many of the most successful lawyers break down in middle life, have to take a rest, perhaps, for years, and when they come back to their work, do so with soberer gait and with precautions. If they had not been exceptional people, the would not have come back at all.I have mentioned the gifts which seem tome the most important for a great success at the bar. There are quiet and pleasant places in the law for which less is sufficient. It is to be said, too, that the law offers employment, or at least, an opening for a considerable variety of talents. As they say of Boston, it is a good place to go from.In actually making up one's mind, there are many secondary considerations to be taken into account from a good voice to potent temperament or favorable connections. But I do not think much of brilliant starts; the battle will depend after all on the native force of the man. The degree of our force is determined for us in advance, and in the great shaking up of men together in life, most men sooner or later reach the place where they belong. This is destiny if you choose, but a part of man's destiny, and the means by which the inevitable comes to pass, is striving. In a sense, what a man wants he can have.The desire of his soul is the prophecy of his fate.男孩儿想要的东西译/刘思达一个想在法律领域获得成功的男孩很可能会心想事成。