论缔约过失责任的适用范围(一)

论缔约过失责任的适用范围(一)

摘要]缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的特殊责任制度，是当代民法的一个重要组成部分，它的确立对维护缔约双方当事人之利益具有十分重要的意义。我国《合同法》第42条第1款和第2款对其适用范围作出了界定，适用阶段包括合同从缔结、成立、至生效之前，适用情形包括合同不成立、合同无效与被撤销。本文以法条分析为基点，阐明并界定了缔约过失责任的适用阶段和适用情形，认为缔约过失责任的适用阶段应包括合同从缔结、成立到生效的全过程，适用情形除传统的合同不成立、合同无效及合同被撤销外还应包括合同有效的情形。

关键词]缔约过失责任适用成立生效撤销

缔约过失责任的概念首先是由德国法学家耶林于1861年在其主编的《耶林学说年报》第四卷发表的《缔约上过失，契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中提出来的。耶林指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”⑴耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。

缔约过失责任是指缔约一方当事人，违反依法律规定所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失时所应承担的民事赔偿责任。对此，《中华人民共和国合同法》第42条有明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”但是，其规定是否完善、周延，特别是学界争议较大的有关适用范围的问题有待商榷。本文以法条分析为基点，对上述问题作了一番探讨。

本文认为，缔约过失责任的适用范围可以分为两个方面：适用阶段和适用情形，二者分别从时间和空间的不同角度来界定适用的范围并阐明某些误区。

1、依据我国《合同法》第42条第1款——“假借订立合同，恶意进行磋商”，此既为缔约过失责任的第一种适用情形。即一方当事人在订立合同过程中并不具有订立合同的真实的意思表示，其磋商的目的不在于订立合同，而是别有他图，以订立合同为幌子，名为谈判，实为拖延时间，故意增加对方的缔约成本或使对方丧失与第三方缔约的机会等，如此导致合同未成立并给对方造成损失的，过错方应负缔约过失责任。由此可见，此款规定的缔约过失责任的适用在合同尚未成立的阶段，并且强调责任方的主观恶意。

2、再来看《合同法》第42条第2款——“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况”。这种情形包括不作为和作为。前者为应当告知而未告知；后者，不应为虚假之告知。“重要事实”和“虚假情况”都是与合同能否订立密切相关的，都应该是决定合同成立与否的重要问题，即那些足以影响对方当事人在决定是否订立合同时的技术标准或能力、价款或报酬、履约能力、商业信誉等相关情况，足以影响当事人理解是和谁在订立合同及知道真实情况后是否订立合同及对合同的重要内容有决定性影响的内容或情况。“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况”实质上是一种欺诈行为，过错方实施该行为的动机无非是诱使对方当事人作出错误意思表示，从而达到为自己牟利的目的。欺诈行为的效果为无效或可撤销。合同成立后，损害了国家利益的，法律规定使合同归于无效；仅损害了对方当事人利益的，法律赋予无过错方以撤销权。合同若不成立，则无过错方仍可依此款规定获得救济，过

错方承担赔偿责任。由此可见，此款规定较之第1款，增加了缔约过失责任在合同成立至生效这一阶段、合同成立但不生效（无效或可撤销）这一情形的适用，同样强调了责任方的主观恶意。

一、适用阶段

有学者认为，缔约过失责任产生于合同成立之前。此种看法又可分为两种观点，第一种观点认为，缔约过失责任只产生于合同成立之前，合同成立之后违反义务的一方只能负合同上的责任了。如“在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属缔约过失责任而不属于合同责任范畴。只有合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负合同上的责任”。⑵第二种观点虽然认为合同成立以后一方违反义务致他方当事人信赖利益损失并不负合同上的责任，但他们同时也不认为此种责任就是缔约过失责任。如，有的学者认为，“违反合同成立后生效前之契约义务，其效力不同于缔约上的过失责任”。⑶“合同成立之后至合同生效之前，一方当事人违背先合同义务致对方利益损害的行为，不属于缔约过错行为，不应适用缔约过失责任”。并进而将其称为“效力过失责任”以区别于缔约过失责任。⑷还有的学者称之为“合同无效责任”。⑸

很明显，第一种观点是不符合我国《合同法》第42条第2款的规定的，缔约过失责任不仅在合同未成立时存在，其亦可发生于合同成立的阶段。民法的基础理论告诉我们，合同成立与合同生效并非同一概念。合同成立并非生效，合同成立后当事人固然要受某些合同效力的约束，但在一些情况下，合同成立却不生效，合同就失去了法律上的支持，在当事人之间也就当然不会产生合同拘束力。一般情况下，合同的成立与生效是同步的，但要式合同和实践合同的成立和生效则是分离的，下文将继续论述。同时，《合同法》第44条、第45条规定，在下列两种情况下，合同的成立与合同的生效相分离：一是法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，合同自手续办理完毕时生效；二是当事人对合同效力约定附有生效条件或期限的，合同自条件成就或期限界至时生效。在上述两种情况下，如以合同的成立作为缔约过失责任与违约责任的分界点，则合同虽然已经成立但并未生效，在法律上还未产生合同约束力，违约责任根本就是空中楼阁。因此，认为合同成立以后，违反义务的行为不构成缔约过失责任是不符合我国《合同法》相关规定的，同时也造就了在合同成立至生效时止对当事人利益衡平的法律干预的真空地带。

那么，在合同成立至生效这段时间里，假如由于一方当事人的原因致使合同不生效，该当事人既然不承担违约责任，是否承担不同于缔约过失责任的“效力过失责任”或“合同无效责任”呢？按照第二种观点的看法，答案应该是肯定的。但是，无论是“效力过失责任”还是“合同无效责任”，都有着下列缺陷：1、该观点没有将合同的缔结视为一个动态的过程，而是将合同的缔结、成立、生效、履行视作一个个静态的点，从而对“缔约过失责任作了仅仅停留在字面含义的、片面的、机械的而非全面的、发展的理解。

2、虽然我们必须明确合同的成立与生效是两个不同的概念，但一般情况下，合同不成立与合同无效的法律后果是相同的，即都不发生合同当事人所意欲发生的法律后果，而是返还财产、赔偿损失，在一些情况下还有追缴财产的法律责任。其中赔偿损失可同指赔偿赔偿信赖利益的损失。同样的法律后果却有着不同的法律责任，在理论与实践中将会产生混淆。