驰名商标的概念与特征

论我国驰名商标的法律保护
内容提要:企业在激烈的市场竞争中，商标作为企业商品或服务的显著标识，则成为企业品牌建设的重中之重。驰名商标作为一个社会和经济发展的产物则应运而生。驰名商标法律保护制度作为一项重要的知识产权制度已经经历了一个产生、发展、成熟、完善的阶段。随着驰名商标具有越来越重要的经济意义，对其进行特殊保护的必要性和迫切性日益增强，对此国际上和国内都进行了相关的立法来保护驰名商标。我国虽已加大了对驰名商标的保护力度，但与驰名商标有密切联系的经济正在飞速发展，新的问题不断出现，须进一步加强对驰名商标的法律保护。本文试从驰名商标的一般规定出发，结合我国驰名商标保护的法律体系、保护措施，以及制度完善方面对我国驰名商标的法律保护作浅显论述。

关键词：驰名商标 法律保护 经验 教训 问题 完善建议
我国驰名商标法律保护的概况
(一)驰名商标的概念与特征
1、驰名商标的含义
驰名商标，在英文中称为“Well-Know trade mark”依据我国工商行政管理总局2003年4月17日发布的《驰名商标认定和保护规定》第2条第1款规定：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。” [1]
2、驰名商标的法律特征
（1）、具有一定的知名度。
驰名商标经使用人的长期使用和广告宣传，在相关的公众中享有较高的知名度。同时，驰名商标体现了企业的特定文化，成为特定群体的象征，也起着展示使用人身份和地位的作用。
（2）、标识性强。
驰名商标的识别性比一般商标强，消费者很容易通过驰名商标联想到特定的经营者和特定的商品或服务。
（3）、有良好的社会信誉。
驰名商标所标示的商品必须经过一定机构检测、认定为质量优异的商品，商品自身的质量是建立良好商标信誉的基础，优异的质量是驰名商标的核心和灵魂之所在，驰名商标应该向消费者保证所标示的商品保持着相同的质量，驰名商标也因此为公众信赖并因而享有良好的社会信誉。
（4）、商业价值性大。
驰名商标能使企业在市场竞争中处于优势地位，迅速而大量地推销产品，获得巨大利润，成为企业开拓市场和占领市场地最有效武器。对一个国家来说，世界驰名商标地多寡成为衡量国民经济发展水平的标志之一。
（5）、易受侵害性。
驰名商标具有巨大的商业价值，往往成为商标侵权行为的主要对象。侵权的方式主要有抢注(即行为人将他人的驰名商标抢先在一国进行注册)

、“搭便车”(即使行为人的商标与驰名商标产生混淆或联想，不正当地利用驰名商标的信誉)以及其他损害驰名商标商业价值的行为。[2]
（二）我国驰名商标保护的法律规定

在修改前的商标法中，我国对驰名商标基本上未作规定，司法实践中，遇到驰名商标的保护，不得不从我国承诺加入的有关国际公约中找依据，此时我国法律对驰名商标的保护与国际上对驰名商标的保护严重脱节。对驰名商标提供高水平的保护是驰名商标保护的实质内容。我国加入《巴黎公约》之后，无论是立法还是执法都体现一个共同的主题，即为驰名商标提供高于普通商标的保护。2001年10月27日，我国对商标法进行了第二次修正，结合TRIPS协议的要求及我国对驰名商标保护之实践，以驰名商标是否在中国注册为标准规定了两种情形。一是该法第13条第1款规定的情形，即“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”；二是该法第13条第2款规定的情形，即“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。 由此可见，我国商标法对驰名商标的保护与对普通商标的保护相比较有两点特殊之处：一是保护的范围不仅包括在中国注册的驰名商标，还包括未在中国注册的驰名商标；二是注册驰名商标所有人的禁止权不限于类似商品上的近似使用，而是扩展到不相同或不相类似商品的使用。二、我国驰名商标保护的司法与执法状况
1982年，我国颁布了第一部商标法，但未涉及驰名商标的保护问题。1985年，我国加入《巴黎公约》，需要履行对成员国驰名商标予以保护的义务。当时，国家商标主管部门根据《巴黎公约》的有关规定，保护过一些外国的驰名商标。随着我国改革开放的不断深入，我国企业参与国际市场竞争的深度和广度日益扩大，防止我国企业驰名商标被抢注，保护企业商标权益迫在眉睫。1996年8月14日，国家工商行政管理部门发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，第一次以法律文件的形式明确了对驰名商标的保护，并对驰名商标的含义和认定标准进行了界定。2003年，国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定和保护规定》，废除了1996年的《暂行规定》。
随着互联网的普及应用和发展，很多国内外商标尤其是驰名商标被他人恶意抢注为域名，由此引发了一大批域名争议。最高人民法院就此类案件于200

1年7月及时颁布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《域名解释》)，第一次明确规定了人民法院审理域名纠纷案件，可以根据当事人的请求以及案件的具体情况，对涉及的注册商标是否驰名进行认定。2001年10月，全国人大常委会修改颁布商标法，第一次从立法层面引入驰名商标的保护。2001年12月，最高人民法院颁布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商标解释》)，对于复制、摹仿、翻译他人驰名商标的民事侵权构成及相关法律责任进行了规定。
自2001年至2012年5月，全国法院系统共受理涉及商标的民事纠纷案件17200余件，通过案件审理依法认定了1200余件驰名商标。2001年9月至2012年5月，北京市各级法院在民事侵权案件中通过生效判决共认定驰名商标16件。自2001年至2012年底，北京市第一中级人民法院共审结涉及驰名商标的民事侵权案件120件，其中：认定驰名商标30件，认为无必要认定驰名商标的为25件，认为证据不足未予认定驰名商标的为11件。
根据有关统计数据及各地方法院的情况介绍，涉及驰名商标认定的案件具有如下特点： 上诉率相对于其他类型案件低，很多案件的被告消极应诉，对于原告商标构成驰名没有异议，这在一定程度上可以反映出一些案件的原告系通过制造诉讼达到认定驰名商标的目的;其次，各地方法院认定驰名商标的比例差别较大，有些地区比例较高，达到80%以上，有些地区较低，如北京不足30%。这种比例上的巨大差别亦可以在一定程度上反映出不同法院在驰名商标认定的标准和尺度上存在差异;另外，涉及驰名商标认定的案件主要集中在部分省市，一些案件的当事人已经在有目的地选择驰名商标认定尺度较松的法院来达到认定驰名商标的目的。
随着政府和企业商标意识的觉醒，暴露出对驰名商标过度追捧的趋势，使驰名商标司法认定的角色出现由企业维权手段演化成企业赢得广告宣传和获取荣誉称号途径的趋势。面对这种现状，最高人民法院于2006年11月下发了《最高人民法院关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》，要求各级法院要认真核实被告身份和有关行为的真实性，防止当事人刻意制造纠纷以获得驰名商标认定。
最高人民法院已将驰名商标司法保护作为今年的调研课题，以在条件成熟时制定和完善驰名商标司法认定的适用标准。



三、我国关于驰名商标保护存在的问题（一）驰名商标认定保护模式问题。对于驰名商标的认定，我国历来实行的是“主动认定为主，被动认定为辅”的

两种基本保护模式。主动认定是由国家工商行政管理总局商标局着眼于预防可能发生的纠纷，而每年从大量存在的商标之中，根据该局1996年8月公布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第5条的规定进行认定；被动认定是由人民法院在审理案件、处理纠纷时，依《商标法》第四条规定对个案中的商标进行是否驰名的认定。我国的这种驰名商标保护模式，则是强调突出了行政机关的主动性，对驰名商标采取的是大量认定、主动保护。因此，明显违背了驰名商标国际保护的宗旨。而且这种基本保护模式仍无法解决驰名商标认定保护中存在的“经纬问题”，比如某一商标在刚刚进入市场时并不驰名，但伴随着市场化运作一定时间后，事实上成为了驰名商标。与此同时，如果发生了他人假冒、侵权，此时，又应该给予这种商标何种法律保护呢？还是这一商标在成为了驰名商标后，但在侵权发生地并不驰名，那么又该如何对它进行保护呢？等等。这些问题正是驰名商标认定保护中存在的时间梯度和空间梯度的问题。此外，这种驰名商标认定保护模式还存在着较多的主观因素，从而使得广大企业不是注重提高产品的质量和服务，而是盲目地投入巨大人力、物力、财力去追逐“驰名商标”这一漂亮的外衣。（二）驰名商标滥用、冒用问题。 从基本法律角度而言，商标是按商品的分类注册，这是商标法明确规定的商标注册使用原则。所有商标包括驰名商标一律同等，绝对禁止商标所有人不经法律规定的程序，而任意转移自己的商标于新产品上。与此相对，这种将驰名商标随意滥用的做法，还会很容易使一个有较大商业价值的驰名商标，因过多地使用于不同类别的商标上，而弱化驰名商标与商品类别之间的联系，使商标与商品生产者相分离，从而使其丧失独特的识别性和显著性，引起驰名商标的淡化。而这种自我淡化行为，破坏了驰名商标权利人与社会公众之间的信任关系，造成了社会公众对驰名商标与其特定商品之间独特联系的冲淡。另一方面又说明了引起驰名商标的淡化原因，不仅仅包括驰名商标权人以外的其他人的恶意行为，还包括驰名商标权人有时由于错误的企业战略目的，也会做出的导致驰名商标自我淡化的行为。同时，这种行为又构成了不正当竞争。 驰名商标的巨大影响力所带来的经济利益是无法估量的，借助其影响力——搭便车，可能产生许多不当利润。这既是驰名商标被冒用、抢注的根本原因，也使某些驰名商标所有人投机取巧，想靠打“商标擦边球”来扩大市场占有率。（三）驰名商标与商号的冲突问题。 商号是一个企业的标记

，而商标则是产品或服务的标记。北京出现的“蜜雪儿”一案告诉我们，商号权与商标权的冲突主要有两种：一是登记在先的企业名称的一部分被作为商标注册，另一是注册在先的商标被作为企业名称的一部分进行了登记。由于法律上不能阻止其他企业以其商标登记为企业名称或以其商号注册商标，因此，其经营的成果可能被他人分享，而其他企业的风险都有自己承担。这种行为，属于经济学上的搭便车行为。搭便车行为对市场有很大的损害，它破坏了市场正常秩序，也违背了最基本的法律原则—--公平原则。 （四）驰名商标与中国品牌的冲突问题。 目前，在中国市场上存在“中国驰名商标”和“中国名牌产品”并存的现象。驰名商标主动认定是由国家工商管理总局商标局负责。“中国名牌产品”则是由国家质量技术监督检验检疫总局授权下的中国名牌战略推进委员会，依据产品实物质量是否达到国际同类产品先进水平、是否在国内同类产品中处于领先地位、市场占有率和知名度是否居行业前列、用户满意程度是否高及是否具有较强的市场竞争力等五个方面进行衡量、评判后确定的。目的都是为了保护获得称号权利人的合法权益，认定标准也是相同的。之所以会出现两种认定方案：一是中国学界一直对品牌这一问题存在误区，将本为一体的东西人为地分割为两个部分，其一就是法学界强调的品牌即驰名商标的观点，另一则是管理学界倡导的企业发展战略之一的品牌战略。从哲学观点看，是从不同层面和角度看待同一个问题。二是中国传统行政运行体制的“条块分割、各自为政”所致，同一事物竟有两个以上的行政机关管辖。 （五）驰名商标未注册的保护问题。 在各国现有知识产权法体系中，商标法的内容绝大部分都是围绕注册商标而规定的，即所谓商标法是保护注册商标的。但从法律上看也是允许未注册商标存在的。其实，从民法的一般原则来看，仿冒未注册商标、抢注他人未注册商标的行为本身，也是与民法上的诚实信用之一般原则不相符的。当然，如果未注册商标本身含有创造性的智力成果而获得了其它“在先权利”，如版权、外观设计、商号等，则自然可以对抗注册商标。 在现有的知识产权国际保护法律框架内，未注册商标获得国际社会保护，一个重要的途径便是其本身必须被认定为驰名商标。这是因为，《保护工业产权巴黎公约》第6条第（2）项规定，各成员国的国内法，都必须禁止使用与成员国中的任何已经驰名的商标相同或近似的标记，并应拒绝这种标记的申请；如已批准其注册，则一旦发现其与驰名商标

相重复，应予撤销。而这里的驰名商标，并不以注册为条件。而且，一旦未注册商标被认定为驰名商标，还将获得扩大保护。 四、完善驰名商标法律保护的对策与建议对驰名商标的法律保护是个长期而又不断完善的过程，特别是随着社会和经济的快速发展，出现许多新情况、新问题，不断给驰名商标的法律保护带来新的挑战。我国驰名商标法律保护制度, 还存在如何确保司法认定驰名商标的权威性和公信力、行政规定和司法解释之间冲突的协调等问题，需要不断地完善。
（一）进一步完善驰名商标的认定机制
我国驰名商标的认定机制是行政与司法双重认定机制，《暂行规定》首次确定我国驰名商标行政认定机制，《域名纠纷解释》确立我国司法机关对驰名商标的认定权。但应当注意的是，行政规定与司法解释之间存在潜在的冲突，需要协调和完善。《商标纠纷解释》第二十二条第三款规定：“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。”这条规定，也符合人民法院最终裁量权的原则。但是同时会带来一定的不稳定性，容易导致当事人滥用诉讼中的异议权，如侵权人明知某商标系行政机关认定的驰名商标，为拖延诉讼，仍然对驰名商标提出异议，要求司法审查，这样就会影响诉讼效率，同时也影响行政认定驰名商标的权威性。
对此，建议在驰名商标的认定方面，建立双方互相承认的制度。司法机关对于行政机关认定的驰名商标不应当轻易肯定或者否定，原则上不予审查，只有当事人提供充足证据时，才发动司法审查权。人民法院在审理案件时，发现属于行政机关已认定的驰名商标，应当作为法定证据使用，除对方当事人有证据足以推翻的除外；对于人民法院认定的驰名商标，行政机关则应当无条件的将之登记在驰名商标注册簿上。

（二）进一步完善驰名商标的认定标准
我国《商标法》第十四条规定，认定驰名商标时应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。目前，我国不管是行政机关还是司法机关在认定驰名商标时，均适用《商标法》第十四条的规定。但该规定基本上是采用一种开放的形式，只能算是指导方针，缺乏一个更为具体和量化的标准，使认定机关在

认定过程中难以把握。对此，建议从以下几个方面对认定驰名商标标准进行完善：
1、知晓程度的判断
知晓程度，是相关公众将该商标与其出处相联系的程度，也就是知名度。商标要构成驰名，必须要相关公众见到这一商标就能指出其所代表的具体商品或服务。它是一种心理状态，并且是相关公众这一比较宽泛的群体的整个状态。认定机关由于受到所在地域消费水平以及消费习惯等因素所限，很难对其作出一个客观、全面的判断。对此，建议在认定相关公众知晓程度时，可以采取消费者调查或民意测验的方式确定，通过委托独立的社会调查部门对于相关公众的知晓程度采取问卷调查的方式进行了解。同时也要对调查报告的审查，确保其合理性和真实性。这样可以避免在判断上过于主观的不足，力求对知晓程度判断上取得客观和更有说服力的结果。
2、声誉的判断
根据对驰名商标内涵的界定，商标要构成驰名，不仅是要相关公众广为知晓，更应该享有较高的声誉，而在《商标法》第十四条中规定的前四个因素中主要还是在于判断商标的知晓程度，并未涉及到“较高声誉”这一标准。对此，建议从以下几个方面对商标声誉进行判断：
首先，商标持有人的运营情况。一个要受到法律特殊保护的商标，其持有人或是权利人应该运营情况良好，在同行业内属于佼佼者，而不仅仅是靠广告宣传，扩大知名度。认定机关应充分考虑行业组织、同行业以及相关公众对该商标持有人的评定意见。同时，由于书面审查证据材料的局限性，容易导致一些情况未被发现，认定机关要充分发挥主动性，对商标持有人的经营状况进行实地考察。
其次，使用该商标的商品的相关情况。较高声誉主要应该反映在使用该商标的商品上，这也符合商标法保护“核准注册的商标和核定使用的商品”的立法目的。商标蕴含的品牌价值在商品价值中所占的比重日益提升，驰名商标在这方面表现尤为明显，其更多地体现出一种风格、品位和个性。从而，依附于驰名商标的商品能为商标持有人带来高于甚至远远高于一般同类产品或服务的效益。可以将使用该商标的主要商品近几年的产量、销售量、销售区域、销售收入、市场占有率、利税等有关材料作为认定其是否驰名的因素。
第三，商标获得的有关荣誉情况。商标获得的有关荣誉称号，反映出相关政府部门以及其他组织或个人对于该商标的正面评价，该商标获得的荣誉称号的级别以及多少，也可以在反映出该商标的声誉，同时也可能从另一个侧面反映出该商标在行业内或

某一地域内被相关公众所知晓的程度。
最后，商标被侵权的情况。商标侵权者，往往是利用公众对某一商标比较熟悉、信赖的心理，采取假冒该商标的做法来获取非法的利益。因此，受到他人假冒本身就能体现一个商标在相关公众中被知晓程度及使用该商标的商品在市场上的商业信誉，则在认定商标是否驰名时，可以将其受到他人侵权的情节作为认定其驰名的一个积极因素来考虑。
《商标法》第十四条第（五）项的规定，是为适应不断发展的驰名商标保护的实际需要。相信随着我们国家对驰名商标法律保护的深入，认定驰名商标的标准也会得到不断完善。
（三）确保司法认定驰名商标的权威性
自2001年我国法院拥有司法认定驰名商标的权力以来，全国法院通过审理案件认定的驰名商标呈日益增多的趋势。法院认定驰名商标，有效遏制了对驰名商标的各种侵权蔓延趋势，一定程度上保障了市场秩序的健康有序发展。但不可否认，司法认定也带来了一些问题，甚至产生了很大的负面影响。部分法院在认定驰名商标时，弱化了驰名商标的认定保准，认定的“门槛”过低，认定的驰名商标过多，失去了社会公众对法院司法认定驰名商标的权威性和公信力。不少人认为法院认定的驰名商标比行政机关认定的含金量低，行政机关对此也颇有微辞。对此，建议法院在驰名商标司法认定实践中，注意以下几个问题。
首先，要加强对涉及驰名商标认定的案件的审查，坚决避免当事人通过“虚假诉讼”或“虚构诉讼”的方式获得驰名商标认定。民事诉讼中的驰名商标认定与普通民事诉讼有不同之处，普通民事诉讼中较少涉及案外人乃至社会公众的利益，基本上只涉及涉案当事人之间的权利义务。由于驰名商标具有强大的保护力，驰名商标的认定的结果，将直接影响同行业的竞争者。因此通过原、被告合谋而导致的驰名商标的认定不仅对同业竞争者是不公平的，也将最终影响作为弱势群体的消费者，进而从根本上危害市场秩序，也违背了驰名商标保护的初衷。
其次，要严格依照法律及有关司法解释的规定审理涉及认定驰名商标的案件，只有确有必要时才可以认定驰名商标。法院认定驰名商标因符合三个条件：必须时涉及商标争议的民事案件；原告请求确认驰名商标；必须涉及域名的侵权纠纷中需要认定的案件或者是需要对注册商标跨类保护的案件。
最后，要严格把握认定标准。一定要切实严格把握驰名商标的认定标准，坚决避免降低驰名商标的认定标准，既不降低人民法院认定驰名商标的门槛

，也不刻意鼓励认定或者任意扩大认定范围，从而保障人民法院司法认定驰名商标的严肃性和权威性。





结束语 经过近20年的探索和实践，我国对驰名商标的保护经历了一个从无到有，从不完善到逐步完善，并最终与国际准则全面接轨的发展历程。今后，随着国际准则的不断完善，我国驰名商标保护实践的不断深入，我国对驰名商标的保护工作也一定会继续向前发展，不断为建立公平、有序的社会主义市场经济环境做出贡献。
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