法理作为民法之法源
民法的法源
民法的法源一、民法法源概述民法的法源，指实质民法范畴种种法律规范，源于哪类法律形式。
传统民法法源包括：1、成文法方面有：（1）民法法典；（2）民事特别法。
2、不成文法方面有：（1）习惯民法；（2）判例民法；（3）法理。
二、我国民法的法源（一）宪法。
宪法是全国人民代表大会制定的具有最高法律效力的根本法。
宪法中关于财产所有、关于公民基本权利和义务、关于国家赔偿制度等根本性规定，都是民法规范，包括民法在内的各种法律、法规所必须遵循的。
因此，宪法为我国民法的首要法源。
（二）民事法律。
民事法律，为全国人大及其常委会制定颁行的民事立法文件，是我国民法的主要法源。
其中含有民法规范的法律，即可作为民法渊源的主要有：合同法、专利法、商标法、著作权法、城市房地产管理法、破产法、公司法、海商法、保险法、反不正当竞争法、土地管理法，等等。
（三）行政法规国务院依法颁行的行政法规中的相关规定和民事法规。
我国涉及民事法律关系调整的行政法规，为数众多。
行政法规可以作为判定民事法律行为有效或是无效的依据。
（四）区域性法规。
省、直辖市的地方性法规和民族自治地方的自治条例、单行条例，均属于区域性法规。
（五）有权解释。
按解释的主体和效力可以将法律解释分为正式解释（有权解释）和非正式解释（无权解释）。
正式解释亦称有权解释，是指特定主体对法律规范所作的具有法律效力的阐释和说明。
正式解释可以分为立法解释、行政解释和司法解释等三种情况。
立法解释是立法机关对其所颁布的法律文件所作的阐明或补充，这类解释与该法律文件一样具有同等法律效力。
行政解释是指行政机关在行政管理过程中，对行政法规进行的阐释和说明。
司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院对审判工作或检察工作中具体应用法律、法规出现的问题，所作的阐释和说明。
非正式解释亦称无权解释，是指不特定主体对法律规范所作的不具有法律效力的阐释和说明。
法律解释中能够直接成为民法渊源的只有有权解释。
（六）习惯。
《民法总论》考试笔记与重点--梁慧星
《民法的概述》1.中国历史上之中华法系，并无法律领域之划分，各种社会关系，均由同一法律调整。
即学者所谓诸法合一，并无民刑之分2.至清末进行法制改革，聘请日本学者起草民法典草案，始有现代意义的民法。
可见，中国民法是继受而来3.形式民法：即指以民法命名的成文法典。
实质民法：不仅包括成文的民法典，还包括一切具有民法性质的法律、法规及判例法、习惯法4.法官裁判案件时，遇普通法遇特别法均有规定的事项，应当优先适用特别法的规定5.废除领事裁判权是导致中国继受西方法治、制定民法典的直接动因6.由欧洲大陆所确立的民法近代模式：①抽象的人格②私的所有——民法典规定的以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律制度化。
物权，被视为绝对权和对世权，具有可以对抗一切人的绝对性③私法自治——（1）私法自治，与自由平等的人格，为近代司法的根本原则（2）私法自治，司法上的法律关系之创设，纯依私人的自由意思，是维持市场竞争的法原则（3）作为司法自治原则的下为原则，有契约自由、遗嘱自由、团体设立的自由诸原则，其中，以契约自由原则最重要④自己责任——自由之行使致他人遭受损害或不利益的情形，行为人只有在有故意、过失时，始承担民事责任7.民法的现代模式：①具体的人格——从抽象的人格中，分化出若干具体的法人格（如消费者和经营者）②私的所有的社会制约——对土地所有权的公法规制，以及对某些生活物资的统制，使所有权具有社会性。
即所谓所有权附有义务③受规制的竞争——“私法的公法化”，即为了防止和纠正这些弊害而对交易进行公法的规制，造成了契约制度衰退的印象④社会责任——现代社会中，公害事故、交通事故、缺陷产品致损事故等大量受害的发生，使支持个人的自己责任的社会、经济伦理发生动摇8.在近代模式和现代模式之间起桥梁作用的是判例和特别法9.加拿大的《魁北克民法典》、美国的《路易斯安娜民法典》等，具有“融合两大法系”的特点10.甲乙间因契约的成立，甲对乙取得一定的权利。
民法典总则编详细解读--第十条--民法法源
二、适用不违背公序良俗的习惯
习惯，是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知 悉并普遍遵守的生活和交易习惯。有论者指出，对于同一种类之事物，由 多数人继续通行而视为准则者，谓之习惯。习惯是人们长期生活经验的总 结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是生产生活实践中的一种惯行。 此种惯行得到了人们的普遍遵守，尤其是对一些习惯而言，其效力在长期 的历史发展过程中已经得到了社会公众的认可，长期约束人们的行为，因 此也被称为“活的法”。习惯根据其适用，可以分为区域性习惯和行业性 习惯、生活习惯和交易习惯等。
03
国家政策能否作为民法的法源
三、国家政策能否作为民法的法源
《民法通则》曾把国家政策作为法源。《民法通则》第6条规定：“民事 活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。” 《民法典》没有再将国家政策作为民法法源。因为：（1）政策不具有稳 定性。（2）政策往往不以公告的形式告之于全体国民，有的只以内部文 件的形式下达给各有关机关。（3）政策的规范性太弱，缺乏对具体行为 的指导性和可操作性。（4）国家政策作为裁判依据不清晰、说理较为困 难。
（4）地方性法规。法律可以授权地方性法规对某种特定的民事关系作出 具体规定。 （5）自治条例和单行条例。法律可以授权民族自治地方对特定民事法律 关系作出变通规定。 （6）国际条约与国际惯例。在涉外民事关系的法律适用中，我国政府签 订并经全国人大批准的国际条约或双边协定，也是民法重要的法源之一。
02
人民法院适用习惯处理民事纠纷应当把握三个条件：(1)法律没有规定。 即相关的法律、行政法规、地方性法规对某一类民事纠纷如何处理没有明 文的规定。(2)该习惯不违背公序良俗。即不违背本法第8条规定的公序良 俗。公共秩序与善良风俗，体现了国家和社会层面的价值观念、民间道德 观念，如果适用习惯与此相违背，将极大地损害法秩序，破坏法律的权威 性。司法机关应当审查、判断是否存在该习惯，该习惯是否违反法律的强 制性规定，是否符合公序良俗原则。（3）当事人主张存在某种习惯时， 应首先负担证明义务。即当事人应当举证证明存在该特定的习惯。当然， 法官依职权主动适用习惯裁判案件也是应有之义。
2017司法考试钟秀勇 周末精讲阶段 面授内部讲义
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课堂讲义·精讲阶段［民法］
·5· 笔记区
效果 者缔约过失责任）。②不排除侵权之债的成立（好意施惠关系中，另有符合构成要件 的侵权行为发生时，仍可成立侵权之债）（见例 2）。
例4 甲、乙、丙、丁四人组成一个抹彩小组。约定：“每人每周付给丁10元，由丁用总共 40元购买彩票，每次均按事先定好的数字购买彩票（俗称‘守号’），中奖奖金大家平分。”一次， 因过失，丁未购买当期彩票，而事先定好的数字却在开奖时中了 100万元。甲、乙、丙三人诉请 丁对自己承担损害赔偿责任。①法院认定丁不负赔偿责任。理由是：由丁一个人承担某种可能危 及其生存的责任，与摸彩共同体的性质不符。②一个约定是否为合同，应遵循“合意＋权利义务” 公式。即应当根据当事人的利益状态、诚实信用原则、交易习惯等综合判断，当事人在为约定之 时，是否在主观上或者客观上具有在彼此之间成立以民事权利义务为内容的法律关系的意思。③ 准此以言，甲、乙、丙、丁的约定不属于合同，甲、乙、丙无权请求丁承担违约损害赔偿责任。
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课堂讲义·精讲阶段［民法］
·别
习惯法VS交易习惯 ①《合同法》第 61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地 点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照 合同有关条款或者交易习惯确定。”
【典型真题】 下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？（10年·卷三·1题） ② A．甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失 B．甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要 求甲赔偿损失 C．甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙 要求甲依约赔偿
第二章 民法的渊源与适用
第二章民法的渊源与适用[教学目的和要求]通过学习，了解民法的渊源和效力、掌握民法的适用原则和民法的解释方法[教学时数]3课时[教学重点]民法的渊源[思考题] 试述民法的渊源[教学内容]第一节民法的渊源民法的渊源又称民法的法源，有不同的含义，这里是指民事法律规范的表现形式，即法院据以裁判民事案件所依据的法律规范或根据的来源。
一、民法的渊源体制（一）现代大陆法系各国的民法渊源体制类型：1.一元制，即只承认制定法为民法的渊源的主张。
以1804年的法国民法典为典型，其第5条规定排除了适用制定法之外渊源的可能。
2.多元制，是指民法的渊源除制定法外，还包括习惯、判例、法理等。
以1907年的瑞士民法典为典型，其第1条规定了瑞士民法典以制定法、习惯、判例和学说为内容的多元制的渊源体制。
但应当注意，其中制定法为直接渊源，而习惯、判例和学说为间接渊源。
（二）立法者如何选择民法渊源体制在民法渊源上是采用一元制还是多元制，取决于立法者对两个问题的回答：1.立法者是否承认制定法具有局限性，即是否承认制定法有漏洞。
不承认制定法有局限性者，将认为制定法是完美无缺的，不需要以其他的渊源来加以补充，从而以制定法为唯一的民法渊源；凡是承认制定法有局限性者，立法者将明智地确定其他渊源作为制定法的补充。
在法国民法典制定的时代，立法者受理性主义的影响，认为制定法不可能存在漏洞，因而立法者作出一元制的选择。
经过历史的发展和进步，人类认识能力的至上性之信念发生了动摇，而相信人类的认识能力处于有所知又有所不知的地位，因而确立了法律局限性理论。
按照该理论，制定法存在以下缺陷：（1）不合目的性，是指法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果则可能是不公正的。
（2）不周延性，是指法律的确定性要求法律应提供尽可能多的规则，但立法者由于受人类的认识能力非至上性的限制，不可能预见将来可能发生的一切社会关系并加以规定，因而制定法必定存在大量的缺漏和盲区需要由补充渊源加以填补。
民法通俗读本第五讲民法的适用范围与适用原则
民法通俗读本第五讲民法的适用范围与适用原则什么民法的适用？民法的适用，就是把一个法律规范应用到具体的法律事件中去，以实现法律的作用。
法律规范是抽象的，这种抽象的法律规范必须应用到具体的法律事件中去，才能够实现它的作用，例如保护什么、反对什么、制裁什么等。
民法的适用范围，又称民法的效力，指民法在哪些范围发生作用，即民法对什么人，在什么时间和什么地方发生效力。
一、民法对人的适用范围采取以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则。
二、民法在空间上的适用范围一般而言，我国民法适用于我国领陆、领空、领海、还包括根据国际法视为我国领域的我国驻外使馆，以及在我国领域外航行的我国船舶或飞行器。
此外，我国民法制定的相关机关所管辖范围不同，其所定法律的适用范围也与之适应。
三、民法在时间上的适用范围时间上的效力是指民法生效和失效时间，以及民事法律规范有无溯及力的问题。
1、民法的生效时间分两种情况：一是民法规范公布之日起生效；二是公布一段时间后再生效。
2、民法的失效时间有三种情况：一是新法直接规定废止旧法，如合同法第428条的规定；二是旧法与新法相抵触的部分失效；三是由国家专门机关颁布专门决议，宣告某些法律失效。
一、民法在时间上的适用范围民法在时间上的适用范围，即民法在时间上的效力，是指民法生效的时间和失效的时间，以及生效后的民法对其生效前发生的民事行为是否具有溯及既往的法律效力。
民法生效的时间，根据具体情况确定，从我国目前的民事立法实践来看，有的法律本身就规定具体的生效时间，例如我国《民法通则》第156条明确规定：“本法自一九八七年一月一日起施行”，我国《合同法》也明文规定，本法自1999年10月1日起施行。
也有的民事法律自公布之日起生效，例如我国《外资企业法》第24条规定：“本法自公布之日起施行”；为了在法律生效前，人们有充分的时间了解法律的内容，有的法律规定自法律公布后经过一定期限后才开始生效，例如，我国《企业破产法（试行）》第43条规定：“本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行”民法的失效时间，即民法终止其效力的时间。
2018周末精讲+钟秀勇民法讲义
2018年长沙天星周末班民法总则讲义第一讲民事法律关系一、民法是什么？（一）民法的内容1．民法的内容。
民法是规定各种各样“民法规范”的部门法。
换言之，民法是民法规范的总和。
民法学以民法规范的结构、功能、效力及适用等问题为研究内容。
2．民法规范的逻辑结构。
结构完整的民法规范（完全规范）以假言命题表述，分构成要件和法律效果两部分，基本结构是“如果…那么”格式：如果存在特定的构成要件T，那么就会出现特定的法律效果R。
用逻辑符号表示：T→R。
3．民法规范调整的对象。
《民法总则》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。
”当然，并不是所有的平等主体之间的人身关系和财产关系都归民法调整，民法调整的只是其中的一部分。
（二）民法（民法规范）的适用1．概述。
民法规范通过涵摄之过程得以适用。
涵摄（Subsumtion），指将特定案件事实（生活事实）置于法律规范的要件（T）之下，以获致一定的结论（R）的一种思维过程。
换言之，即认定特定事实是否该当于民法规范的要件，而发生一定的民法效果（权利义务关系）。
2．涵摄的逻辑结构。
以涵摄（Subsumtion）为核心的民法规范适用过程，表现为演绎推理三段论，即：①民法规范（T→R）为大前提。
②特定的案件事实（S＝T）为小前提。
③以一定法律效果的发生为其结论（S→R）。
涵摄的逻辑结构①大前提T→R（具备T的要件时，即适用R之法律效果）②小前提S＝T（特定的案件事实S该当于T的要件）③结论S→R（特定的案件事实S，适用R之法律效果）涵摄过程更为具体的描述由于民法规范的要件（T），通常系由多数的要件特征（M）组成，因此，特定的案件事实，必须该当于所有的要件特征（要件事实），始能发生该民法规范所定的法律效果（R）。
这样，涵摄过程的演绎推理三段论便表现为如下结构：①大前提T＝M1＋M2＋M3→R②小前提S＝M1＋M2＋M3③结论S→R（三）透过例子看涵摄（Subsumtion）1．案件事实（生活事实）。
法的渊源--司法考试辅导《法理学》第一章第四节讲义
正保远程教育旗下品牌网站 美国纽交所上市公司(NYSE:DL)法律教育网 法律精英的成长基地 司法考试辅导《法理学》第一章第四节讲义第四节 法的渊源一、法的渊源的概念（一）法的渊源含义法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或者具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的资料，如制定法、判例、习惯、法理等。
（二）正式渊源与非正式渊源1.分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。
2.正式渊源的含义正式法源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。
对于正式法源法律人有义务适用它们。
3.非正式渊源的含义非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。
4.司法实践中法院选取的原则：（1）在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。
（2）“先正式渊源，后非正式渊源”仅适用于裁判民事案件，不适用于裁判刑事案件,因为刑法坚守罪刑法定原则,而罪刑法定之法，乃至成文法，即刑法的正式渊源。
【提示】05-54，08-54题考查了法律渊源的分类。
另外，2006年第四卷第六题： “某民法典第一条规定：‘民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的,依照习惯；没有习惯的，依照法理。
’请：1.比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础；2.从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；3.从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。
” 也涉及这里的理论。
该题的作答可以运用到正式渊源与非正式渊源的相关知识。
【例题·多选题】下列有关法源的说法哪些不正确？（ ）（05-1-54）A. 大陆法系的主要法源是制定法B.英美法系的法源中没有成文宪法C.不同国家的法源之间不能进行移植D.在法律适用过程中，一般先适用正式法源，然后适用非正式法源[答疑编号2753010508]【答案】BC【考点】法律渊源【解析】选项B 说法错误，在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法律渊源。
民法总论
民法总论1、请求权的意义、类型和效力请求权是指权利人请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。
意义:1、请求权概念产生进一步增强了民法的体系性，使得民法形成一个有机的整体。
2、由于请求权体系理念的发展，为从整体上把握和运用民法，从体系的角度运用民法，发挥了重要作用。
3、请求权概念的产生确立了诉讼时效制度适用的范围，通说认为，诉讼时效适用对象为请求权，从而使诉讼时效与取得时效之间具有明显的区别。
类型：债权的请求权、物权请求权、占有保护请求权、人格权和身份权上的请求权、知识产权上的请求权、继承权上的请求权。
效力：请求权是相对权的典范，即仅仅相对于某个特定的的人产生效力。
2、简述效力待定的民事行为效力待定的民事行为是指其成立时有效或无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意(追认)或拒绝的意思表示来确定其效力的民事行为。
主要类别一是无权代理人以他人名义从事的行为，二是限制行为能力人实施的依法不能实施的法律行为，三是无权处分人所从事的法律行为，四是附条件的法律行为，五是效力不能对抗第三人的法律行为。
3、法律行为区分为有偿与无偿的法律意义A.确定行为性质。
法律规定某些民事法律行为必须是有偿的或者无偿的。
B.认定行为效力。
有偿法律行为显失公平时，受损害方有权请求变更或撤销；而无偿法律行为则不存在显失公平的问题。
C.确定行为人的责任。
一般来说，有偿法律行为的民事责任要重于无偿法律行为。
D.主张撤销权。
有偿民事行为只有在受让人明知的情况下才可以主张撤销权。
E.对当事人的行为能力要求不同。
无偿民事行为对于获得利益的当事人的行为能力不作要求。
4、简述“诚信原则”的内涵与其意义诚实信用原则(简称诚信原则)，是道德观念的法律化。
诚实信用原则是一个高度抽象的概念，其内含和外延具有很大的不确定性。
指当事人真诚地向对方充分而准确的告知有关保险的所有重要事实，不允许存在任何虚伪、欺瞒、隐瞒行为。
意义：1）诚实信用原则通常被简称为“诚信原则”，它其实是指民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应本着善意、诚实的态度，讲究信誉、格守信用，不但意思表示要真实，行为要合法，而且不能规避法律和曲解合同条款。
我国指导性案例的适用——评李敏《民法法源论》
2020-11文艺生活LITERATURE LIFE、、创新论坛我国指导性案例的适用———评李敏《民法法源论》陈诗(中南林业科技大学政法学院，湖南长沙41000)一、《民法法源论》的主要内容民法法源是民法学的基本问题。
在适用时，民法的适用规范是民法典的首要条文。
但是在法源性质认定上，由于法院问题的深刻性和抽象性，学术界普遍冠以其法理学的性质，但其本身具有的程序性特征，导致学者们会忽略民法法源的实证研究。
这种情况就造成了民法法源的冲突，更重要的是会导致在实务案例中民法适用观念上的错乱，进而出现适用水平整体低下的情形,最终导致民法制度在司法程序中衔接出现问题，阻碍了民法精神和民法立法理念通过司法实践传达给社会基层群众。
如今我国将要迈入民法典时代，针对我国《民法通则》法源适用规范中“法律”和“国家政策”的双层构造，已经无法适应现代民法发展的体系化和科学化要求，本书在廓清民法法源问题的同时也对我国的民法典法源也进行了使用规范的设计。
本书共计十一章，第一章为绪论，主要提出了民法法源适用上的问题，在两大法系各国的司法实务中，不可避免的存在制定法、习惯法、判例法、法理和学说诸多法源。
虽然我国的民事法律制度已经基本完备，但法源之间的界定及适用还是有诸多问题，缺乏统一标准。
在问题的提出中，本书提到了《法国民法典》、《德国民法典》及《瑞士民法典》，又与我国的《民法通则》做出比对，使得问题更加明晰，而本书则考差了各种法源及法源辅助资料在我国的运用实况，并整理各家学说，提出分析意见和解决方案。
第二章为民法法源及法源适用规范概述，将民法法源从法理上、民法上进行了一个界定；并提到了民法法源适用规范，它所涉及的法源问题主要包括两个层面：法的定性和法院的定量。
本章中还提了民法法源适用规范的沿革，提及了三位阶范式的形成与变异及我国的民法法源适用的沿革。
第三章至第八章则是写到了具体的民法法源。
包括制定法、习惯法、法理与学说、判例法、法律行为和国家政策。
2021【民法】带背(岳业鹏)
（1）物权，权利人依法对特定物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担 保物权。
1.简述自然人的民事行为能力的类型 民事行为能力，是指法律确认的自然人通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关
系，取得民事权利和承担民事义务的能力。民法总则以年龄与精神状态为标准，分完全行为能 力、限制行为能力、无行为能力人三种类型。 1.完全民事行为能力，指法律赋予达到一定年龄和精神状态正常的自然人通过自己的独立行为 参加民事法律关系，取得民事权利和承担义务的能力。 （1）年满十八周岁的自然人为成年人，为完全民事行为能力人。 （2）十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能 力人。 2.限制民事行为能力，指法律赋予达到一定年龄但尚未成年和虽已成年但不能完全辨认自己行 为后果的自然人享有的独立从事部分民事活动的能力。 （1）未成年人。8 周岁以上的未成年人，为限制民事行为能力人。 （2）成年人。不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人。 3.无民事行为能力，指法律规定的因年幼或精神状况等原因而完全不具有以自己的行为从事民 事活动以取得民事权利和承担义务的自然人。 （1）不满 8 周岁的未成年人，为无民事行为能力人。 （2）完全不能辨认自己行为的成年人，为无民事行为能力人。 （3）八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，为无民事行为能力人。
3.结合《民法典》规定，试论民事权利的具体类型。 《民法典·总则编》沿袭《民法通则》的立法模式，设专章规定“民事权利”，体现民
民法的概念、构成、体系及基本原则
第一章民法的概念、构成、体系、基本原理及基本原则一.民法的起源与发展1、民法的语源中华法系：诸法合一民刑不分；民法一词传自日本，具体说法不一。
罗马法市民法万民法2.民法之发展汉谟拉比法典（公元前十八世纪古巴比伦王国）罗马法十二铜表法（公元前451年）《优帝法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《优帝新律》法国民法典、德国民法典、日本民法典，中国民法典（清末）3.近代民法模式与现代民法模式抽象的人格——具体的人格私的所有——私的所有的社会制约私法自治——受规制的竞争自己责任——社会责任4.大陆法系与英美法系民法大陆法系：罗马法系，形式上的法典化英美法系：普通法系，判例法法系的相互渗透与合流二.民法的含义调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
1.平等主体人格平等：人格独立，互不隶属，不存在人身依附关系意思自治：行动自主，不能通过命令令他人服从自己平等与独立：只具有抽象的、相对的和法律理念或形式上的意义2.平等主体之间的财产关系财产：对人具有经济价值的一切事务。
财产关系：人与人之间因财产所发生的具有经济内容的社会关系。
3.平等主体之间的人身关系人身关系：与人身不可分离而不直接体现为一定物质利益的社会关系。
生命健康、姓名、肖像、名誉。
人身关系的分类：人格关系与身份关系分行三.民法的构成1、形式民法与实质民法形式民法：以民法命名的成文法典实质民法：成文的民法典，以及一切具有民法性质的法律、法规及判例、习惯法2、普通民法与特别民法普通民法指民法典，为整个私法之普通法。
对人、地域、事项等不作限制，规范一般的民事生活关系。
特别民法：各民事单行法、商法典。
中国采民商合一主义，民法通则相当于民法典的普通法地位四.民事法律关系模型有甲乙二人，各有其财产AB。
甲乙协商，就交换财产达成合意。
另有一人丙，对甲或乙（及其财产）实施了侵害行为。
就此形成需要由民法予以规范的三种关系：1、甲乙之间的约束关系——契约关系；2、甲乙及其各自所有物之间的关系——财产所有关系；3、甲乙与加害者丙之间的关系——A在财物被侵占的情形下，则要求加害人丙返还财物；B财产毁坏不能返还，或人身伤害的情形，则要求以金钱赔偿损害。
民法的渊源
1.民法的渊源[1]：指民法规范的表现形式或存在形式，其因具有这一特征，即可作为法院或仲裁庭进行民事裁判的依据，因此这里所说的民法的渊源即民事规范的载体或在哪里可以找到民法规范。
2. 公法与私法[2]：公法是配臵和调整公权力的法律规范的总和。
公法以研究公权力、公权力配臵、公法关系和公法责任为主要内容。
公法可分为广义和狭义两种。
狭义公法是指调配公权力内部或公权力之间的关系的法律规范。
广义的公法是指调配公权力之间，以及调节公权力与私权利之间关系的法律规范。
私法相对于公法，一般而言指的是规范私权关系、保护私人利益的法律，如民法、商法等。
3. 大陆法系[3]：又称罗马法系、法典法系，其特点是法律为成文法或制定法，主要包括欧洲大陆的国家以及南美洲、亚洲的韩国、日本等，均制定有民法典。
由于法律移植及继受方便，我国也属于大陆法系国家。
4. 意思自治[4]：又称私法自治、自由、自愿、自主决定。
起源于市民社会运行的特点和原理，其含义是在市民社会领域，民事主体有权对其事务自主决定、自我管理、自负责任，不受国家或他人的不法干涉。
5. 身份平等[5]：也可表述为人格平等、权利能力平等、法律地位平等，简称“平等原则”，即在民法看来，一个人只要是生物学意义上的人，就被民法当做一个人，从而可以参加民事法律关系。
6. 诚实信用[6]：简称诚信原则，要求民事主体在进行民事活动时应当诚实不欺、可守诺言、讲究信用、善意行使权利、尊重他人和社会的利益。
诚信原则不仅是道德规范，也是民事主体进行民事活动的法律准则。
7. 权利不得滥用[7]：又称禁止权利滥用。
《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。
”8. 民事法律事实[8]：即可以引起民事法律关系或民事权利变动的事实，亦即可以引起民事法律关系或民事权利产生、变更、消灭的事实。
9. 原始取得[9]：权利的原始取得，又称权利的绝对发生，指不基于他人既存的权利，而独立取得一个新的权利，如通过善意取得、无主物先占、建造房屋等事实行为取得的权利。
《民法总则》第10 条与我国的法源位阶体系——从法律逻辑的角度进行分析
《民法总则》第10 条与我国的法源位阶体系——从法律逻辑的角度进行分析作者：华东政法大学陈双雄来源：《南方论刊》 2019年第6期【摘要】《民法总则》第10条在学界引起了对于我国法源位阶体系的争议,在司法实践中,涉及该条文的案例“上诉率”也较高,其原因是对于该条文建立的法源位阶体系理解上的偏差。
该条文可以通过法释义学解释将原则、法理等纳入其中,但本质上仍是确立了我国二位阶的法源体系,而在判决文书中,一些涉及到已通过法条明确的法律原则,应当直接引用,对于一般性法律原则和习惯等,才需要通过引用《民法总则》第10条进行裁判。
【关键词】民法总则;法源;位阶;法律逻辑一、问题的提出《民法总则》第10条规定了处理民事纠纷的依据,其背后体现的是我国民事法律渊源体系的确立。
虽然几乎所有民法学者都认可该条承认习惯作为法源的进步,但仍有不少学者对该条确立的二位阶法源体系(或称二元法源体系)提出了反思与批评。
在司法实践中,确实有不少案件将司法解释、行政法规、部位规章等作为依据的裁判文书。
但根据检索,笔者却发现引用了条文的案件“上诉率”普遍高于同时期、同案由的其他民事案件。
可见,无论是在学理上还是实践中,《民法总则》第10条都或多或少的存在着一些值得讨论的问题。
同时,对于我国的法源位阶体系,尚未有学者基于第10条本身的内在逻辑进行分析和解释。
二、国内外研究现状(一)相关学术论文较少在中国知网上,以“民法总则”、“第10条”为关键词进行检索,共找到59篇相关文献,其中,仅有23篇是专门对民法总则第10条进行评述的,其余多是在整体分析《民法总则》时,通过一段或几句话对该条文进行简评,且多是褒扬其将“习惯”正式列入基本法,使其成为法律渊源。
“一篇论文是否被他人引用以及引用的次数,在一定程度上反映了该篇论文的学术质量和学术影响”,而在该59篇论文中,共有33篇或多或少被引用,其中被引次数最高的是68次,最低是1次,总共引用329次,评均被引次数是5.58次,若根据学界以平均被引次数的2倍(约11次)作为高被引论文的准入标准,则只有8篇论文能被纳入,而这8篇论文却全部属于前段所述“简评”民法总则第10条的论文。
论我国民法之非制定法法源
论我国民法之非制定法法源引言中国是一个尊重成文法的国家，法官按照规范法进行思考是正确的思维方式。
然而，由于社会生活的复杂性、立法的滞后性和局限性等因素，在法官解决社会冲突中，规范性法律的适用效果与公众的认知往往不协调，直接关系到社会秩序的稳定。
1、确定非成文法渊源的理论和现实意义中国是一个严格遵守依法审判的国家。
《民法通则》第6条规定，“民事活动必须遵守法律，如果法律没有规定，则应遵循国家政策。
”然而，“依法判断”的前提是“有法律可遵循”，但这里“法律”的外延是什么，在没有明确规定的情况下做出判断的依据是什么？在经济快速发展的当下，各种社会关系的变化日益加剧。
仅靠法规不可能平衡经济发展与民事纠纷之间的矛盾。
在实际案例中，法律从业者除了现行成文法之外，还通过海关、判例、条约等非成文法寻求最合适的行为守则，以实现最终的公平正义。
在这个充满各种利益集团对立和冲突的社会中，陈谷的概念法观受到了绝对的冲击。
各种严重的社会问题要求法官发挥司法主观能动性，客观解释法律，制定法律填补漏洞。
法律具有普遍效力，最常见的形式是成文法。
然而，成文法自然僵化、落后，存在不可避免的漏洞。
因此，除了成文法之外，还需要大量其他形式的法律表达。
这些表达形式可以称为法律渊源，在一个国家法治的发展中发挥着重要作用。
2、我国民法非法定渊源的具体表现就我国民法的规定而言，习惯法、判例法、学说、判例法等都是成文法以外的重要法律渊源，是对成文法漏洞的重要补充。
在大陆法系国家，成文法、习惯法和条约往往是法律的唯一来源。
格雷认为，“法律来源”应该从法官在制定构成法律的规则时通常使用的一些法律和非法律材料中找到，并列举了五种来源：立法机关发布的命令；司法判例；专家意见；习惯道德原则。
①在中国，学者通常将非成文法的渊源分为习惯法、判例法、判例、合同、条约等。
（1）习惯法法律中没有规定，但应遵循“习惯”。
台湾学者将第1条中的“习惯”视为习惯法，应在使用多年的事实和普通民众的信心基础上建立。
简述民法的渊源
简述民法的渊源民法，作为调整平等主体之间人身关系和财产关系的重要法律规范，其渊源丰富多样。
这些渊源共同构成了民法的法律依据和基础，对于维护社会秩序、保障公民权利具有至关重要的作用。
民法的渊源首先包括制定法。
制定法是指由国家特定机关依照法定职权和程序制定并颁布的规范性法律文件。
其中，最为重要的当属宪法。
宪法作为国家的根本大法，具有最高的法律效力，是民法的重要渊源。
宪法中关于公民基本权利和义务的规定，为民事权利的保护提供了根本依据。
民事法律是民法渊源的核心组成部分。
例如《中华人民共和国民法典》，它系统地规范了各类民事法律关系，涵盖了物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等诸多方面。
这部法典对于民事活动的各个环节进行了详细的规定，为人们的民事行为提供了明确的指引。
除了民法典，还有一些单行民事法律。
比如《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标法》等，它们针对特定的民事领域进行专门的规范和调整。
行政法规也是民法的重要渊源之一。
在某些情况下，国务院根据宪法和法律的规定，制定了相关的行政法规，对民事关系进行规范。
这些行政法规在特定领域内具有法律效力，是民事活动必须遵循的准则。
地方性法规在其辖区范围内，对民事关系的调整也发挥着一定的作用。
地方性法规是根据本地区的实际情况和具体需要制定的，能够更好地适应地方的特殊情况，对民事活动进行有针对性的规范。
规章包括部门规章和地方政府规章。
部门规章由国务院所属各部门制定，地方政府规章由省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府制定。
在符合法律、行政法规的前提下，规章对民事活动也具有一定的规范作用。
在国际层面，国际条约和国际惯例也可能成为民法的渊源。
当我国缔结或者参加的国际条约同我国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。
国际惯例在我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的情况下，可以作为补充适用。
此外，习惯也是民法的渊源之一。
论民法的法律渊源
论民法的法律渊源摘要:法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。
我们的民法的法律渊源在很大程度上追随着法律渊源的形成模式,其中历史渊源就包含习惯法和国际法两种大的类别。
关键词:渊源概念习惯法成因国际条约一、历史渊源的概念法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。
这一术语后经历代法学家推敲争鸣,到近代已形成一定程度的共识,多数法学家认为它是法律的效力来源。
但是我们从法律的发展来看,法律制度主要包含契约制度与遗嘱制度,在这一制度取得表意行为普遍规则的一般形态之前,它更主要表现为相互独立的具体设权行为规则,罗马法大致经历了一个契约强制向契约自由过渡的过程。
在教会和罗马法复兴时期,合意进一步发展!为理性法时期法律渊源的概念形成提供了理论支持。
从法律的起源我们可以看到,它出现于市民社会,以自然正义为根本,以平等自由为条件。
抽象于意思自治并成为后来私法自治”的基本工具。
它从根本上体现了民法对人性终极关怀的价值取向,以及以个人权利为立法本位的’人文主义”法律观念。
二、习惯法成为其历史渊源民事法律渊源是民事法律行为的表现形式,在对于法律渊源的问题上,世界各法学大家持有两种不同的态度:1.一元制主张,认为国家制定法是唯一的法律渊源,除此之外,别无他种形式的法律,2.多元制主张,就是除了国家制定法外,还有习惯、判例和学说等其他渊源。
现在我们就要说下着种习惯法成为其法律渊源的情况,在民法法系大多数国家,于18世纪之前,习惯是重要的甚至是主要的法源。
在罗马法中,法律有些是成文的,有些是不成文的,成文法包括,法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官‘的告示和法学家的解答。
不成文法是习惯确立的法律,因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力,就等于法律。
罗马法典只是罗马人的现存习惯表示于文字,而在法国和德国这两个最具代表性的民法法律国家,在实行法律法典化之前,其法律都是不统一的。
《民法总则》法源规定之评析——以法典的开放性为切入点
Comments on Provisions about Source of General Rules of the Civil Law——From the Entry Point of
Openness of Civil Code
作者： 蓝蓝
作者机构： 天津大学法学院,天津300072
出版物刊名： 河南财经政法大学学报
页码： 11-20页
年卷期： 2017年 第5期
主题词： 法源;政策;习惯;司法解释;法理
摘要：从法典的开放性出发审视《民法总则》的相关规定的科学性具有重要的意义。
对于作为民法法源的＂法律＂之范围应当明确界定,基于国家政策含义的模糊与政策的时效性、不稳定性,将国家政策从法源体系中删除是一大进步。
同时,承认习惯的法源地位也是立法的一大突破,需要进一步明确的是,作为法源应是习惯而非习惯法,习惯成为法源的判断标准是不违反法律的强制性规定和公序良俗,此外,习惯作为法源可以优先于任意性法律规范适用,但须以当事人的意思自治或法律的直接规定为前提。
立法者出于防范法官滥用自由裁量权的考虑没有将法理规定为民法法源,这种担心没有必要,应当勇敢揭开挡在法理援引前的那层＂面纱＂,大胆承认法理的法源地位。
民法的渊源与适用
二、有权解释
（一）最高人民法院的（狭义）司法解释
民法中重要的司法解释，包括但不限于：
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若 干问题的意见（试行） 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题 的解释（一） 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题 的解释 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题 的解释（一）、（二） 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题 的解释 最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释
三、习惯法（发现的法）
历史法学派认为，特定民族社会的惯例是法律的基础和 组成部分。法律类似民族的语言文字，其与政治无关。法 律不是被创设的，而是被发现的——在立法者之先，法律 依其自身的力量早已存在。 1、习惯与习惯法习惯。CL43, 婚姻法解释二10A 2、民法上的习惯成立的要件 1） 须有习惯存在； 2） 须具有法律效力； 3）法律未作出规定；4）人人确信其应具有法律效力。 3、习惯的效力 T1：绝对无效 T2：绝对有效 T3：相对有效——CL125A,一般的通说
三、民法对人的效力
第8条第2款规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和 国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。” 1、属人主义——国籍 民诉法第16条：中国公民双方在国外但 未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地的人 民法院管辖。 2、属地主义——领土主权 第199条：外国公司依照本法规定可 以在中国境内设立分支机构，从事生产经营活动。 本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。
二、民法在空间上的效力
第8条第1款规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中 华人民共和国法律，法律另有规定除外。” 如《民法通则》第151条 ： 民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民 族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。自治区人民代 表大会制定的，依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或 者备案；自治州，自治县人民代表大会制定的，报省，自治区人民代 表大会常务委员会批准。
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法理作为民法之法源
民法法源理论是民法学的基础理论，对司法实践的开展具有重要的指导意义。
我国未对法理、习惯等非制定性法源的地位及具体适用做出规定，导致民法裁判的依据较为混乱，阻碍了司法实践的开展。
事实上，法理作为民法的法源可以起到弥补法理漏洞、提高执法人员业务能力及提升法官判案责任的作用。
有必要将法理作为民法之法源，在合适的时机运用法理来处理民事案件。
早在古罗马时代，法理就作为民法法源而存在。
直至近代，世界上仍有国家承认法理是民法法源的组成部分。
比如《瑞士民法典》就规定，允许法官在法律存在漏洞时，直接依据“法理”进行裁判。
除了法律的明文规定，法理更多体现的是一种法律的基本精神，这种精神也是应该作为民法的正式法源而存在的。
一、法理作为民法法源的正当性
(一)人类理性思维的局限性要求将法理作为民法法源
科技的飞速发展、社会的不断变革与进步，对立法者提出了越来越高的要求。
无论立法者多么学识渊博，也不可能穷尽对世界的认识、不可能预知未来，知晓所有法律范围内的事项。
一部法律可能因为人类理性思维的局限而难以达到尽善尽美，总有些瑕疵，总有些规范难
以触及的空白地带，总有与社会实际生活相脱节的地方，这就是法律的不周全性，无法回避、难以避免。
法律是对以往社会生活的总结和概括，社会的发展及科技的进步是当代的人难以通过想象而知晓的，只要人类的生活还在继续和前行，就不可能出现预知未来的法律，法律的滞后性不言而喻。
这种法律规范内容上的不足，要求必须将法律的精神即法理作为民法的法源之一，以弥补立法的缺陷和不足，用法的精神来解释法律问题，与立法追求的价值也是一致的。
(二)立法语言的局限性要求将法理作为民法法源
立法最终是要以语言的形式呈现出来，而当思维通过语言表达时，受立法语言的局限性，也可能会导致法律存在欠缺，漏洞与不足。
规范的立法语言，才能充分表达立法者想要通过法律所传递给公众的。
但当立法语言表达出现模糊，出现争议时，法律可能会在适用时面临困境，影响了公平正义的实现。
此时，将法理作为民法的正式法源，可以弥补法理语言的不足，避免法律在适用出现障碍时毫无头绪。
(三)法官司法权的适度扩张需要将法理作为民法法源
为了维护个人权力的实现，对国家公权力进行约束和限制是人类一直以来孜孜不倦的追求。
通过司法权对公权力进行约束，也是实现个人权利与国家权力平衡的有效方式。
在民事立法中，制定法是主要
的法源。
但随着社会的发展变化，立法的滞后性凸显，司法权的行使必然会受到影响。
尤其是在我国社会转型时期，社会纠纷矛盾类型繁多，立法跟不上时代发展的脚步，导致最高院不得不出台相应的司法解释作为制定法的补充，这种司法解释实质也是一种立法，这种途径显然不利于对国家公权力的遏制。
而将法理作为民法的正式法源，赋予法官根据法理断案的根据，不仅可以有效地解决各类纠纷，实现公平和正义，可以使法官遵循法律的精神进行判案，在面对纷繁复杂的案件时，才能正确、妥善处理，还可以避免国家公权力的无限扩大。
二、法理作为民法法源的条件
法理作为民法法源需要相应的制度条件和较高的法官素质作为依托，才能避免法理这一法源在司法实践中滥用。
(一)法理作为民法法源的条件
司法独立及法官独立是将法理作为民法法源的制度条件。
当法理可以作为民法法源时，意味着法官拥有了一定的自由裁量权，司法权有了扩张的机会，极容易出现司法肆意扩张，以至于损害个体利益的情形。
而确保司法独立及法官独立，才能使法官在援引法理来断案时，
仅受内心对法律精神的遵循来判案，而不受外界各方面因素的影响。
同时，法官自身也应具有较高的素质，对法律精神、原则有着明确的掌握，对法律理论如数家珍。
法官作为一个公共职业者，必须接受专业的法律训练，这样才能正确地适用法理，在法律出现漏洞时，依据法律素养及个人良知去判断，才能避免误判给社会带来的不良影响。
(二)何种情形可以将法理作为民法法源
1.当法律存在漏洞时
法律漏洞是法律遗留的空白，是本来应该由法律所调整的问题，检阅所有现存的法律规定，找不到对相应的法律问题进行处理的规定。
法律存在漏洞，意味着依靠制定法来处理法律纠纷和矛盾面临现实的困境，此时便可以考虑允许法官运用法理来判案，确保案件得到公平公正的审理。
2.适用现有法律规制或习惯将导致明显不公时
当制定法存在明显的缺陷，与法律基本精神原则相悖，其适用可能导致明显不公时，法官可以扩张司法权，运用法理来判案，以确保实体正义得到实现。
虽然这种情形并不多见，但不可否认，法非良法的现象依然存在。
法官在维护法律的实质正义与贯彻执行制定法之间
需要有所取舍，适用法理，显然更利于实现公平正义。
作者：冯一宸来源：法制博览2016年12期。