论司法最终解决原则

论司法最终解决原则「内容提要」现代法治的一个基本命题是，司法是权利的最终救济方式和法律争议的最终解决方式。

国内兴起的基于公民宪法权利抑或人权的诉权研究更多的是从权利的自然正当性或从比较法视角进行的权利的法定化研究，但对权利实现的制度基础的研究尚付阙如。

诉权难以单独完成其价值预设和功能目标。

基于公民诉权保障和法治之司法制约的立场，司法最终解决原则与诉权是同一问题的不能偏废的两个方面。

「关键词」诉权司法司法最终解决主管民事诉讼现代法治的一个基本命题是，司法是权利的最终救济方式和法律争议的最终解决方式。

在我国大陆法域法域在英文有law district，legal unit，legal region，territorial legal unit 等多种表达法，是指适用独特法律制度的特定范围。

中国现在是“一个国家，两种制度，四个法域”。

笔者极力赞同法域概念的引入和使用，以免以偏概全，以中国大陆盖中国；同时法域概念的使用有利于比较法的发展。

，“司法最终解决原则”这一概念并不鲜见，但不少学者和教科书都只是采用“司法最终解决原则”来简单地解释人民法院的民事司法管辖权的行使范围，并认为“按概念似乎可以得出这样一个结论，任何一个民事纠纷都可以诉诸法院解决，抑或任何一个民事纠纷都具有诉的利益诉的利益也被称为诉之利益，是指当事人的民事权益受到侵害或与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。

其实质是公民利用诉讼制度所产生的利益。

现在，很多学者都主张以当事人是否具有诉的利益来作为法院受案与否的标准，以此重新设置民事纠纷可诉范围的标准……”罗筱琦：“诉的利益与学术争议——《马桥词典》名誉侵权案之剖析”，载《中国律师》，1999年第6期。

可见，司法最终解决原则没能得到学界的重视，立法上的空白单就民事诉讼领域而言，我国法律并没有确立司法最终解决原则。

更使得司法最终解决原则无从实践，由此导致了司法最终解决原则的深层次价值被漠视和相关制度的具体构建被忽视。

本文基于公民诉权保障和法治之司法制约的视角，立足民事诉讼领域，通过对诉权的权利属性的分析，认为诉权难以单独完成公民权利之司法救济和实现其价值预设，由此得出司法最终解决原则确立的必要性，认为司法最终解决原则与诉权是同一问题的不能偏废的两个方面，然后进一步分析该原则确立的基础，最后通过对司法最终解决原则与主管制度的关系的分析，在理论上重构主管制度，以此在民事诉讼领域构建具有独立价值的司法最终解决原则。

一、诉权无论学术界如何界定诉权与诉讼权两个概念，两者都包含了司法救济权或者司法裁判请求权的属性，并且在我国台湾地区诉权也被称为“司法受益权”，而本文对诉权、诉讼权的引证也意在此，因此在不严格的场合，本文中的诉权、诉讼权为同一概念，笔者将其描述（而非定义）为公民在认为自己的权益受到侵犯或陷入纠纷时，能够诉诸公正、理性的司法以求权利的救济和纠纷的最终解决的权利；同时诉权应当像民事权利能力一样普遍的赋予公民，即公民生而具有诉权。

——第一性与第二性的困惑（一）诉权概述通说认为，诉权一词来源于罗马法的诉（actio）的制度。

在罗马法时代，由于实体法和诉讼法处于合体状态，请求权和诉权也尚未分化，诉具有现代法上的实体请求权和诉权的双重性质，诉包含了裁判请求权和实体权利，有实体权利就有诉，每一个诉对应了一项实体权利。

因此，并非所有的纠纷都可以提交法院进行裁判，只有符合法律规定的、满足诉（请求权和诉权）的条件的案件才能提交裁判。

有诉才有救济（ubi ius，ibi remedium）江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第3页。

，有诉就能启动诉讼程序，获得实体权利的保障。

由此，在罗马法时代也就没有产生“为何可以提起诉讼”这一问题。

十九世纪中叶，诉的制度解体，诉讼法和实体法分野。

诉讼法与实体法的分离，相伴而生的是两者的关系问题：诉讼法还是不是实体法的附属？同时，在没有了“诉”之后，公民“为何可以提起诉讼”？现代的诉权概念就是在这一背景下提出来的。

随着诉讼法的法典化和司法权的强化，以及世人对程序性价值的重视，诉讼法成为一个独立的法律部门这一事实已日趋明朗。

从罗马法的“诉”中分离出的诉权被归入程序性权利，而程序性权利成为与公民具有之实体性权利并列的权利。

现代诉权理论的诞生，意味了公民依据公法中诉讼法一般认为，诉讼法属于公法。

上之诉权才“可以提起诉讼”，由此，诉权回答了公民“为何可以提起诉讼”。

而诉权在具备独立价值之后反过来进一步稳固了诉讼法的独立地位。

在现代法意义上，“当事人向法院提起诉讼，请求法院以判决保护其私权的权利就叫做诉权。

”“诉权就是民事实体权利义务争议的司法保护或者司法解决请求权，也可以叫做司法救济权。

”李龙：“民事诉权论纲”，载《现代法学》，2003年第2期。

但诉权与需要救济的实体权利的关系如何，或者说诉权在权利体系中的位置，还有待我们考量，这就涉及到诉权的权利属性问题。

（二）诉权的权利属性法理（哲）学界有关于第一性的权利与第二性的权利的划分，或者说权利可以被分为第一次的权利与恢复性的权利，也即原有权利与救济权利。

张文显（主编）：《法理学》，高等教育出版社，2003年版，第114-115页。

从诉权也被称为“司法救济权”不难看出，诉权的初始形态是第二性的权利、恢复性的权利，是救济权。

“诉权总是就某一诉讼标的而言，离开某一诉讼标的，诉权便无从谈起。

”李龙：“民事诉权论纲”，载《现代法学》，2003年第2期。

实际上，“诉权”，无论作为一个法理概念还是法律概念，抑或公民权利，大致经历了如下的流变：在自然法的观念下，诉权的观念便滋长在了人们的正义理念之中，民众所享有的基本权利中就包含着一个重要的原则，即“当事人具有提起诉讼的权利”（nemo judex sine actore）如英国早在《英国大宪章》颁行的1215年左右即将诉讼权的观念纳入到“自然正义”之中，并形成了“自然正义”的两大本体涵义：人人都有为自己的案件寻求平等保护的权利和不能由自己来审理涉及自身利益的案件的原则。

参见左卫民等：《诉讼权研究》，法律出版社2003年版，第33页……而“近代立宪主义”以及“法律实定化”左卫民等：《诉讼权研究》，法律出版社，2003年版，第1页。

则使诉讼权由模糊走向明晰，并且上升到公民的基本权利（Fundamental Rights）的高度，以致“考察法治国家的宪政史可知，各国立法均有公民诉讼权的明文规定各国法律对公民诉讼权的具体规定请参见左卫民等：《诉讼权研究》，法律出版社2003年版，第36-38页……”左卫民、朱桐辉：“公民诉讼权：宪法与司法保障研究”，载《法学》，2001年第4期。

20世纪，人类在经受了两次世界大战的磨难之后，认识到了“尊重个人的尊严”，“保障人权不受权力的恣意侵犯”的重要性，于是掀起了立宪化的第二次浪潮（“现代立宪主义”），使诉讼权得到进一步的发展；同时，国际公约开始关注公民的诉讼权，世界性的人权宪章和公约如《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等规定了公民的诉讼权《世界人权宣言》第十条：人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。

《公民权利与政治权利国际公约》第十四条第一款第一项：所有的人在法庭和裁判所前一律平等。

在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯……20世纪下半叶，无论是意大利著名法学家卡佩莱蒂于70年代倡导的接近正义运动，还是始于1994年的历时四年的英国司法改革，都将公民接受裁判权和接近正义之保障落实到公民诉讼权的保障上。

公民诉讼权构成多国司法制度设计与改革的基本出发点与归宿。

左卫民、朱桐辉：“公民诉讼权：宪法与司法保障研究”，载《法学》，2001年第4期。

由此，可以说诉权从一种制度走向了权利——作为救济权的第二性的权利；而今，从人权和宪法性权利的角度，诉权正由第二性的权利向第一性的权利过渡。

这正如谷口安平所言，“在欧洲大陆法历史上，作为诉讼中请求权的表现是诉权。

这种诉权根据救济种类的增加而增加，随后它们进入实体法层次的行列之中，获得了权利（请求权）的外观。

”［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版，第156页。

（三）诉权的困境对诉权之权利属性为原权还是救济权，抑或处于二者的中间状态的探讨，仅仅是从权利之“权利宣告”的角度进行的价值论证，而单纯的“赋权性”论证将使诉权显得苍白无力和陷入困境之中。

因为法理学告诉我们：一项完整的和真实的权利包括权利宣告和权利保障两方面的内容。

当诉权是救济权时，权利的行使必指向一定的路径，一定的渠道；当诉讼权是原权时，其本身就需要被救济。

“即使形成了请求权乃权利的观念，可是要把握事物的本质还是有必要把该权利重新置于救济的程序之中并考虑与其手段性、程序性相符的制度设计。

”［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版，第157页。

“没有救济就没有权利”，这句法谚的逻辑翻译是“有权利就必有救济”，当我们说“诉权就是……司法保护或者司法解决请求权，也可以叫做司法救济权”李龙：“民事诉权论纲”，载《现代法学》，2003年第2期。

时，作为公民享有的权利之一的诉权，由谁来救济？因此，单独的诉权本身是难以自为的完成保障公民权利得到救济的使命的。

诉讼权论者们深知“如果被法律错误地处置是可悲的，但若连法律之门都未曾敲开，就悄无声息地消失了，那就不仅仅是可悲了，而是彻骨地恐怖了。

”左卫民等：《诉讼权研究》，法律出版社，2003年版，第1页。

但诉讼权论者们的论证似乎是缺乏前提的，“门”在哪里？这是诉权的困境在诉权理论上的映射。

因此，诉权，无论是原权还是救济权，无论是理论构建还是实际行使，都暴露出其自身难以自恰的困境。

二、诉权困境的破解——司法“最狭义的司法仅指法院的审判”，“通常意义上的司法包括检察和审判”，“最广义的司法应当包括检察、审判和律师的法律服务在内”（参见于晓青：“司法的特质与理念”，载《现代法学》，2003年第2期。

），本文所谓司法最终解决原则之司法系指最狭义的司法，即法院的审判。

最终解决原则（一）司法最终解决原则对诉权困境的破解诉权之所以凸现理论困境和运行难题，是因为我国的诉权论者们在探寻公民司法受益权的过程中只发现了公民诉讼权这一条理论进路，而这又是因为我国学者在诉权理论抑或诉权制度的借鉴过程中忽略了西方国家已普遍确立了司法最终解决的法治原则、纠纷解决机制抑或宪政惯例，并且西方国家中司法机关普遍具有司法审查权，而其司法权具有终局性也就不言而喻。