论中国死刑的保留与适用(一)

论中国死刑的保留与适用(一)论文摘要死刑是最严厉的刑罚,中国古代称之为极刑。

在中外立法史上,死刑都曾经泛滥一时。

随着西方人权理论的提出及人权运动的兴起,死刑和死刑的存废问题成了中外法学界普遍关注和争论的一大焦点。

目前,我国虽然还没有形成有关死刑存废的学派对立和激烈的争论,但在死刑的扩张与限制问题上,却存在很大的认识差距与分歧。

死刑存废之争至今尚未达成一致的共识。

但这一争论本身对世界各国产生了极为深远的影响。

死刑问题不是一个纯粹的刑法问题，死刑的存废取决于主导性社会观念的支持。

在中国刑法理论界，虽未一般地将废除死刑作为自己的目标，但严格限制死刑的适用却一直是中国刑法界的态度。

我国现行刑法中规定的死刑罪名达70个之多。

在这种情况下，如何正确地评价死刑功能，把少杀、慎杀政策落实到司法实践中去，首先是要吃透死刑立法精神，严格掌握死刑的标准，做到慎杀，防止错杀；其次要坚持死缓制度，划清适用死刑与适用死缓的界限，把可杀可不杀的犯罪分子判处死缓，做到少杀，防止滥杀。

死刑是最严厉的刑罚,中国古代称之为极刑。

在中外立法史上,死刑都曾经泛滥一时。

随着西方人权理论的提出及人权运动的兴起,死刑和死刑的存废问题成了中外法学界普遍关注和争论的一大焦点。

目前,我国虽然还没有形成有关死刑存废的学派对立和激烈的争论,但在死刑的扩张与限制问题上,却存在很大的认识差距与分歧。

死刑存废之争至今尚未达成一致的共识。

但这一争论本身对世界各国产生了极为深远的影响。

废除死刑或者限制死刑已经被普遍认同,其原则和精神早已载入《联合国人权公约》。

此外,《欧洲人权公约》《美洲人权公约》等国际公约都有类似规定。

1989年12月15日,第44届联合国大会,以59票赞成、26票反对、48票弃权,通过了废除死刑的国际公约。

到目前为止,世界上没有死刑和不处死刑的国家有85人,占全球国家总数的47%,保留死刑的国家有95个,占53%。

①据网易从2003年1月10日开始的对死刑存废问题的舆论调查显示，截至1月19日14时，共有15880人参加了投票，其中认为“照中国目前情况来看，废除死刑还不成熟”的共有6286票，占39.6％；认为“废除死刑是人类进步的表现，我们应当这样做”的有1382票，占8.7％；认为“中国人口太多，犯罪率太高，不能废除”的有3042票，占19.2％；认为“死刑并不是惩罚犯罪的最有效手段，要废除”的有984票，占6.2％；认为“有些手段太残忍的罪犯不判死刑不解恨”的有3926票，占24.7％；认为“不好说”的有260票，占1.6％。

虽然这个调查结果不具科学性与普遍代表性，但这个结果似乎已经可以说明，要废除死刑，在我国还有漫长的路要走。

②一、中国保留死刑的主要原因（一）死刑具有巨大的威慑力中国“目前社会治安状况严峻，经济犯罪的情况严重”。

最近，在中国的社会治安和经济犯罪方面，都发生了震撼全国的案件。

在社会治安方面的第一个案件是石家庄2001年3月16日发生的特大爆炸案，罪犯靳如超使用575公斤炸药，炸毁4座民用宿舍楼，造成108人死亡，5人重伤，8人轻伤的严重后果。

第二个案件是张君和李泽军故意杀人、抢劫案。

以张君为首组织了一个新中国成立以来罕见的暴力集团，从1991年6月至2000年9月间，在重庆、湖南、湖北等地，有组织、有计划地使用枪支和其他致命器械制造了一系列严重的犯罪案件，一共杀死了28人，抢走了价值536余万元国家和人民的财物。

在经济犯罪方面的两个案件，是原第九届全国人民代表大会常务委员会副委员长成克杰和江西省人民政府原副省长胡长清受贿案，成克杰收受贿赂合计人民币4109万元，胡长清收受、索取贿赂折合人民币共计544万余元。

对于这种严重的犯罪案件，中国刑法还不得不依靠死刑所可能产生的威慑力，来承担保卫社会的任务。

（二）死刑符合民众心理死刑产生之初，人们并未过多考虑其存在的理由。

从表面上看，死刑存在的原因有二：一是它可以消灭一个罪人的存在，并有很大的威慑力；二是基于原始同态复仇的习俗。

若为死刑的存在找出理由的话，可以从以下几个方面阐述死刑存在的合理性：①死刑是基于伦理正义的必然要求而存在的。

像“杀人者偿命”等思想是人类社会长期以来承袭的法律观念，至今仍为广大民众所认同，因此保留死刑符合民众的刑罚观念。

②死刑具有最大的威慑作用。

“趋利避害，向乐避苦”是人们衡量利弊得失的本能选择，死刑的存在会使许多人因畏死而不敢犯罪。

③死刑存在不违反宪法。

在各国的宪法中虽然均有禁止残酷刑罚的规定，但这种规定是针对行刑方式而言的，并非针对刑罚性质本身。

④错判难纠不是废除死刑的理由。

保留死刑的国家，对死刑的适用往往是慎之又慎。

如果死刑因会发生错判就要废除，那么别的刑罚也会被错用，是不是也要废除？⑤死刑是避免私刑的必要手段。

“罪刑均衡”原理要求对罪犯所施刑罚必须定以平后、被害人及其家属的仇恨，如果没有死刑，可能导致私人仇恨等“私人司法”的出现。

⑥死刑具有从根本上制止其再犯罪的效果。

由于社会状况复杂，难免在定时期出现穷凶极恶的犯罪，而终身监禁或终身奴役刑又存在浪费资财和罪犯脱逃再度危害社会的两个弊端，因此死刑不可替代。

⑦死刑的存在不违背刑罚的教育功能原则。

刑罚的教育作用只对那些虽犯有罪行却仍存挽救可能性者才有意义，对敢于面对死刑以身试法的凶恶之徒适用死刑，不违背刑罚的教育功能。

（三）生命权、自由权和财产权不可通约假如一部废止死刑的刑法典关于蓄意谋杀罪的惩罚规定是终生监禁，对于一个有理性的人来说，这是否等于规定他可以选择以他的自由换取他人的生命①？这涉及到基本权利生命权和自由权的问题。

从刑法的角度看，生命刑剥夺的是人的生命权，自由刑剥夺的是人的自由权，两者皆属人身权利；财产刑则剥夺人的财产权利。

人的生命权、自由权和财产权是不可通约的，因此，对这三种权利的侵犯者的惩罚也是不能切换的。

第一，刑罚自身的回答。

刑罚的种类相互之问是不可互换的，从未有刑法明文规定司法当局可以和罪犯或其他相关人达成人身财产互换的协议，因为若此，必然导致法制的极度败坏。

第二，更为主要的是基本权利的基本程度不同。

刑罚种类的不可置换实是三种基本权利基本程度不同的要求。

从财产刑到自由刑到生命刑，反映的是刑罚不同的严厉程度，说明的是从财产权到自由刑到生命权，一个比一个更加基本。

生命是自由产生的前提，自由是财产产生的前提，这种基本的道理决定了三种基本权利基本程度的差异。

既如此，基本权利难以切换。

这就要求不同人之问同一基本权利应该平等。

历史上不同人之间同一基本权利不尽相同的例子比比皆是。

至当今社会，文明的发展已促使公民的权利平等，成了一种基本事实。

然而废止死刑，在一个有理性的人看来，相当于法律承认一个人可以以他的自由换取他人的生命。

这实际上是一种不同基本权利之间的切换，违背了不同人之间同一基本权利应该平等的要求。

更进一步，废止死刑，必然导致罪刑不相适应。

同一基本权利平等的原则要求同一基本权利的丧失也应该是平等的，这是罪刑相适应的基础。

而且，既然刑罚规定排除危害性行为（正当防卫和紧急避险）在必要时剥夺危害者的生命为正当，那么，实难看出有什么理由可以证明待危害行为巳经发生后，牺牲者己不可能再施行正当防卫的行为时，法律剥夺危害者的生命为不正当。

此时若以终生监禁代替死刑，实是一种牺牲牺牲者的做法。

而且，废止死刑，促使罪刑不相适应，不仅牺牲牺牲者，更主要的是伤害了刑法的公正性。

刑法的公正性，或者进而言之，法律的公正性，是以道德中的公正性为基础的。

“除非存在道德规则和原则，否则就不会有道德上的错误行为，从而也不会有任何正当理由去规定应受惩罚的法律罪行。

”①因此，同一基本权利不可切换不仅仅是一项法律原则，更主要地应视为一项道德原则。

对这项原则的违背，无疑会伤害到人们的道德情感。

二、死刑的适用（一）严格掌握死刑标准，坚持慎杀1、树立少杀慎杀的思想，努力减少死刑宣告。

少杀慎杀是我们现在仍然坚持并一直作为指导死刑运用的一项至高无上的死刑思想。

少判处死刑，不仅可以获得社会同情，有利于分化瓦解敌人，有利于争取教育罪犯的亲属子女，而且可以保留一批劳动力为社会创造财富，还可以保留一批活证据，有利于持久深入地开展同犯罪的斗争，适用死刑应当是慎之又慎。

综观西方一些存置死刑的国家，死刑的宣告可谓是慎之又慎。

如美国在死刑司法中，即要求法官和陪审团在作出死刑判决时不能漏过任何一个疑点，哪怕这一怀疑是非理性的，只是感情的、直觉的怀疑。

美国有学者统计，在美国以杀人犯罪被起诉者当中，其被判处死刑的可能性仅为6%—15%。

在实践中，美国还通过司法上诉审程序减少死刑之宣告，如在1972-1980年间，一审死刑判决在上诉审中被废弃改判率高达60%；即使在加强死刑适用的今天，其死刑上诉审的改判率也在30%—45%左右。

在日本，1989年因杀人被判处刑罚的共有764人，被宣告死刑的只有2人，宣告无期徒刑的也仅有8人。

而在我国的台湾地区，死刑宣告率也不高，如在1989年因故意杀人既遂的402人中，只有14人被宣告死刑，1990年因杀人既遂被定罪判刑的共有462人，宣判死刑的只有19人；因抢劫故意杀人被判刑的有64人，宣告死刑的只有24人，因敲诈勒索被判刑的为144人，宣告死刑的只有6人。

台湾学者认为，法官在判处死刑时都会有心理压力的，都会经过一番审酌，直到找不出其活的理由才判他死刑。

但在我国大陆地区，某年某地因犯故意杀人罪被宣告死刑的比例则为48.99%。

显然，我们的刑事法官的观念急需更新，摒弃重刑观念和死刑万能思想，增加宽容心是观念更新的重要内容。

而真正树立起少杀慎杀的指导思想，切实坚持“严格限制死刑”的死刑政策，则是减少死刑宣告的思想基础和政策保证。

2、坚持死刑适用原则，努力限制死刑宣告。

死刑司法官员在死刑运作过程中必须真正做到谦抑性、公正性和合目的性，死刑只有在罪刑均衡、体现公正和合乎目的的情况下才可作为最后的手段在迫不得已的情况下最后使用。

而从我国的死刑适用情况看，80年代初，死刑适用掌握较严，适用数量较少，死刑的最后手段性体现的较好；其后，死刑的适用即随着死刑立法的扩张和恶性犯罪的上升而数量增多，有的审判机关甚至把宣告死刑的多少作为“严打”中严惩犯罪的一个标准，似乎判的比以前少，就没有贯彻严打方针，从而导致死刑宣告越来越多。

甚至有些一审法院在“严打”时只严不宽，担心被扣上严打不力的帽子，违心地宣告了一些死刑。

如某省某地区中院，在某年“严打”时宣告的死刑在二审时被改判、发还重审率高达43%。

他们在总结经验教训时透露，正是由于担心地委一些领导同志说其打击不力，才把可杀不可杀的判处死刑。

他们认为，反正有二审把关呢，一审多宣告几个死刑也无关紧要，将来二审改判了，还不会被他人指责说打击不力。

应当说，现在死刑宣告存在的主要问题之一是死刑适用的基本原则考虑得少了，重刑惩罪的东西太多了。