论政府采购中商业贿赂的法律规制

论政府采购中商业贿赂的法律规制作者：毛玲玲潘树蔚来源：《东方法学》2013年第06期内容摘要：如何规制现实中层出不穷的商业贿赂行为，如何高效、公正地开展政府采购行为，尤其是在政府采购一直是商业贿赂的重灾区的背景下，对政府采购领域中商业贿赂频发的成因分析，其中经济利益的诱惑、法律规制的不统一、监督机制的不完善、信息透明的不彻底是其重要原因。

政府采购领域中商业贿赂亟需法律规制，尤其是完善相关法律责任体系、强化程序控权、解决法律冲突、建立政府采购公益诉讼机制、加强政府采购电子化相关立法更为紧迫。

关键词：政府采购商业贿赂公益诉讼电子化立法如何有效规制政府采购领域中的商业贿赂问题，这一直是我国政府所要面临的重要问题之一。

近年来，不断被媒体曝光的“楼歪歪”、“桥脆脆”等工程质量问题，其背后的深层原因都直指政府采购领域中的商业贿赂行为。

而商业贿赂行为频繁地出现在政府采购领域，已经严重影响到了市场的正常秩序、干部队伍的廉洁性以及人民群众的生命安全。

因此，如何规制现实中层出不穷的商业贿赂行为，如何高效、公正地开展政府采购行为，值得我们进行深入的探讨。

一、政府采购领域中商业贿赂行为的界定（一）政府采购及商业贿赂的含义和特征根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第2条的规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

〔1 〕根据行政法上的“双阶理论”，〔2 〕政府采购具有以下特征：首先，政府采购行为具有公法性质。

在政府采购合同正式订立之前，作为行政主体的政府部门对招投标程序以及中标、成交结果承担监督管理职能。

我国《政府采购法》第13条、第52条、第55条、第58条都规定了财政部门需接受供应商的质疑、行政复议或行政诉讼，并监督管理招投标程序。

这都充分说明了在订立采购合同前，政府采购行为具有公法性质。

其次，政府采购行为又具有私法性质。

供应商和采购人是民事法律关系中的平等主体。

政府采购要遵循民法中的公平、平等、诚实信用、合同自由等原则。

《政府采购法》第43条规定政府采购合同适用《合同法》，充分说明了政府采购中的合同行为具有私法性质，受民事法律的规制。

而政府采购中的商业贿赂是指供应商为销售商品、提供服务或承包某工程而采用财务或者其他手段贿赂采购人、代理机构和评审专家等行为。

经过分析可以发现，由于政府采购及商业贿赂的复杂性，需要民法、行政法、刑法等多个部门法来共同调整和惩治。

（二）在政府采购领域中商业贿赂的危害1.商业贿赂行为侵害了正常的公平竞争机制。

一方面供应商为获取竞争优势，给予相关采购人、代理机构和评审专家不正当利益，以此来获取竞争优势。

其贿赂行为一旦成功并且逃脱制裁，就会打击到其他诚实供应商的创新积极性，侵害他们的公平竞争权，造成市场缺乏活力，违背竞争机制“优中选优”、“廉中选廉”的标准。

2.商业贿赂行为造成了财政资金的不合理使用并产生采购项目的质量问题。

不同于正常的市场交易，商业贿赂会在正常的交易价格上产生额外的贿赂费用。

这笔费用必然会在政府的支付价款中占据一部分。

而作为贿赂支付方的供应商往往有两种方法来消解贿赂成本：一是降低原有的采购项目质量，以低于技术规范的要求来供货。

通过低劣的项目质量来保证盈利空间，产生大量的不合格产品或服务。

二是降低自己的利润率，通过压缩自己的盈利空间来承担。

但在实践中，由于商业贿赂已将政府的采购方与供应商绑在一起，形成了利益共同体，故采购人在项目验收时，对项目质量的把关不会那么严格。

因此，在大多数情况下，供应商都会选择第一种方式来消解贿赂成本，由此滥用了公共的财政资金并为项目的质量埋下了隐患。

3.商业贿赂行为容易造成体制的腐败。

政府采购中，采购人兼具有民事主体和行政主体的双重特性。

因此一旦采购人收受商业贿赂就并不仅仅只受《中华人民共和国反不正当竞争法》的规制，同时还会受到党纪以及行政法规的规制。

在目前政府采购透明度不高、参与主体众多的背景下，政府采购中的商业贿赂行为往往难以发现。

在一些重大案件中，我们常常可以看到政府采购中的监督者、执行者、决策者集体收受贿赂，互相包庇掩护，把“集体采购”变成“集体腐败”。

这往往会严重损害政府的廉洁和权威，造成难以估量的后果。

（三）在政府采购领域中商业贿赂的表现形式在政府采购领域中的商业贿赂一般以两种方式出现：一是财产性贿赂行为；二是非财产性贿赂行为。

1.财产性贿赂行为。

财产性贿赂行为是指供应商为获取竞争优势，以金钱、实物或者其他可以用金钱直接计算数额的财产性利益向采购人进行行贿。

该种贿赂行为的特点是受贿情节较为明显，具有客观的评价标准，能够受到相应法律法规的规制。

2.非财产性贿赂行为。

非财产性贿赂行为是指供应商以提供各种服务（如经济担保、安排子女升学或留学乃至性服务等）方式，向采购人行贿。

该种贿赂行为隐蔽性强，难以及时发现，并且无法用客观标准进行衡量，受贿情节不明显。

目前我国相应的刑事法律、法规都未将此类贿赂行为纳入法律规制的范围，所以成为了此类行贿者脱罪的借口。

〔3 〕二、政府采购领域中商业贿赂的易发环节我国《政府采购法》规定政府采购的主要方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式等六种方式。

按采购是否具备招标性质，可将政府采购分为招标性采购和非招标性采购。

（一）公开招标性采购中商业贿赂的易发环节招标采购是指通过招标的方式，邀请所有的或一定范围内的潜在供应商参加投标，采购人通过某种事先确定并公布的标准，从所有投标商中评选出中标供应商，并与之签订合同的一种采购方式。

〔4 〕公开招标的方式具有公开性、公正性，能最大程度地保证充分竞争，因此在政府采购领域中得到大规模的应用。

而为了规避权力滥用，防止采购腐败，根据《国务院办公厅关于进一步加强政府采购管理工作的意见》，目前各级政府大都设立了本级政府的采购中心和采购管理机构，实行“管采分离”的运行体制。

一般而言，政府采购大都需要经历如下环节，详见图1。

图1〓政府采购招标的一般流程然而，在当前“管采分离”体制中，负责采购决策、执行、监督的各部门在利益博弈中，还未形成较为完整的权力制衡体系，给商业贿赂行为留下了滋生的空间。

在招标投标的过程中，商业贿赂常常对重要环节、重要负责人进行重点关照，以一种表面上合法的方式来架空现行的招标投标程序，造成恶劣的影响。

目前在公开招标方式的采购过程中，商业贿赂易发的环节有：一是采购项目委托环节。

采购代理机构为追求自身利益，采取迎合或满足采购人不合理要求的手段，以招揽采购代理业务。

二是采购文件编制环节。

采购人或采购代理机构在确定采购需求时设置歧视性条款或隐蔽性条款，将政府采购项目化整为零，分段肢解，为行贿供应商“量身定做”。

三是采购信息公开环节。

采购人和采购代理机构不公开或部分公开应公开的采购信息，人为制造信息不对称，为行贿供应商提供中标环境，破坏公开、公正、公平原则。

四是采购评审环节。

采购人、采购代理机构在抽取专家时以不规范手段选择性地抽取专家，或将评审专家名单在评标前泄露给其他采购当事人；采购人代表或采购代理机构工作人员以倾向性意见误导专家评审工作；评审标准不公开或评分因素权重具有明显倾向性，评审专家违反评审规则进行评审，以确保有关供应商中标或成交。

五是确认中标环节。

通过贿赂等不正当交易手段，使采购活动不按法定程序确定中标或成交供应商，以达到违规中标或成交的目的。

六是合同签订环节。

采购人与供应商签订偏离和降低招标文件和投标文件规定的合同。

七是履行合同和验收环节。

采购人因中意的供应商未中标，而提出苛刻条件拒收中标供应商提供的商品，从而达到取消中标供应商资格的目的；采购人与中标供应商串通一气，验收环节马虎潦草，以劣充优，以次充好；采购人在采购商品验收合格后故意拖延付款，以获取供应商好处。

八是采购方式审批环节。

政府采购监管部门通过采购方式审批满足采购人或供应商的不正当要求。

九是代理机构准入和投诉处理环节。

政府采购监管部门不按照有关规定办理相关事宜，甚至滥用行政审批职权。

〔5 〕在实践中，商业贿赂并不仅在单一的采购环节出现，常常是在多个采购环节甚至是整个采购程序中出现。

例如，在2010年上海市静安区胶州路公寓大楼“11·15”特别重大火灾中，火灾发生的原因正是因为“建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包”、“上海市、静安区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失”、“静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位”等，〔6 〕而在涉案人员中共有26人分别被控滥用职权罪、受贿罪、重大责任事故罪、行贿罪、单位行贿罪等五项罪名。

〔7 〕这两者结合起来看，就会发现本次事故中，商业贿赂如影随形，时刻笼罩在建设项目的委托环节、合同履行环节、主管部门和重要负责人的头上，其是导致“集中采购”变成“集中腐败”的根本因素。

（二）非招标性采购中商业贿赂的易发环节非招标性的采购方式主要为竞争性谈判、单一来源采购、询价等。

该采购方式与招标采购相比，具有供应商之间不完全竞争、采购人的自由裁量权较大、采购快捷等特点。

而在这样密闭的采购环境中，监督机制很难发挥作用，商业贿赂具有极大的空间，采购的廉洁性完全依靠采购人自我的道德约束。

非招标性采购没有具体的采购流程和环节，通常是按照“报价—还价—对比—定价”这样符合市场一般交易规律的顺序进行。

由于非招标性采购具有不完全竞争、相对不公开等特点，所以一般在政府采购中不作为首选的采购方式。

公开招标采购环节由于分权机制不到位、监督机制不合理等原因尚且存有如此多的商业贿赂行为，而非招标性采购中由于负责人具有更大的自由裁量权，商业贿赂的空间更是巨大。

例如，江西省金溪县原教育局局长辛某在学校课桌、教学器材等非招标性采购业务中大肆收受贿赂。

在其任金溪一中校长和金溪县教育局长期间，辛某以每套课桌15元的回扣和教学器材收取相应回扣等方式，共收受经销商贿赂15.9万元。

〔8 〕三、在政府采购领域中商业贿赂频发的成因分析（一）经济利益的诱惑从现代经济学的角度，一个有组织的政府与其他经济个体一样都存在自身利益，未能脱离经济人的假设。

政府采购人员具有“经济人”的特征，处于自利的动机追求自己利益的最大化，必然会寻求设租。

当采购人个人财富的需求和企业谋取自身利益的动机相结合，构成了设租、寻租的内在必然性。

而供应商为了获取采购项目，给采购人员所提供的利益往往会非常可观。

在监督体制不完善的背景下，采购人员通过收受贿赂的方式能够极大地满足自己的财富需求。

站在供应商的角度，政府采购是具有极大经济价值的项目。

一是因为政府采购具有资金量大、支付有保证等特点，能够保证供应商资金链的安全、稳定。