陈忠林《刑法总论》笔记和课后习题(含考研真题)详解-排除社会危害性的行为【圣才出品】

第十章排除社会危害性的行为
10.1复习笔记
【知识框架】
【重点难点归纳】
一、排除社会危害性的行为概述
1．排除社会危害性的行为的概念和特征
（1）排除社会危害性的行为，又称排除犯罪性的行为，是指行为在客观上具有一定的
加害性，在表象上具备刑法分则所规定的某罪的犯罪构成要件，但实质上该行为不仅不具有社会危害性，反而对国家和社会有益的行为。

（2）排除社会危害性的行为具有以下特征：
①排除社会危害性的行为具有加害性，客观上造成了一定的损害。

②排除社会危害性的行为虽然在表象上符合刑法分则所规定的某罪的犯罪构成要件，但依刑法总则的特别规定评判，实质上并不具有社会危害性，不能认定为犯罪。

③排除社会危害性行为的种类及成立条件原则上应由刑法明文规定。

2．排除社会危害性的行为的种类
我国现行刑法中对排除社会危害性的行为，只规定了正当防卫和紧急避险两种。

刑法理论界一般认为：除正当防卫和紧急避险外，排除社会危害性的行为还包括依照法令的行为、执行上级命令的行为、正当业务行为、经权利人承诺的行为等。

（1）依照法令的行为，是依照现行法律、法规、法令而实施的行为的统称。

如侦查机关拘捕犯罪嫌疑人的行为，就属于依照刑事诉讼法的规定履行职责。

（2）执行上级命令的行为，是指部属根据上级国家工作人员的命令所实施的行为。

一般情况下部属执行上级命令，只要严格掌握在命令范围之内，不产生刑事责任问题。

但如果下级国家工作人员明知上级命令的内容是犯罪，仍然予以执行，就可能成为这种犯罪的共犯。

（3）正当业务行为，是指行为人根据其所从事的某种正当业务的需要而实施的行为。

正当业务行为在外观上似乎符合某种犯罪构成的规定，但实际上该类行为是在一定业务的必要范围内实施，且为社会公众所认可，故不构成犯罪。

（4）经权利人承诺的行为，又称经被害人同意或承诺的行为．是指得到有权处分某种利益的人同意而损害其利益的行为。

从性质上看，这种行为是根据权利人本人的承诺或嘱托实施，是权利人自愿放弃自己权利的行为，但以不违反法律规定和不影响公共利益为限。

3．排除社会危害性的行为的意义
准确认识和认定排除社会危害性的行为，有着重要的理论价值和实践意义。

（1）有利于认清犯罪的本质特征，明确罪与非罪的界限。

（2）有利于正确理解和把握犯罪构成的规定性。

（3）有利于公民充分行使法定权利，履行法定义务，维护多方面的合法权益。

二、正当防卫
1．正当防卫的概念和意义
（1）正当防卫的概念
正当防卫，是指防卫人针对正在进行的不法侵害行为，采取对不法侵害者本人造成损害的方法，以使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受侵害的行为。

（2）正当防卫的意义
法律设立正当防卫制度，有着极其重要的现实意义：
①有利于及时、有效地制止和抵御不法侵害，以使国家利益、公共利益、本人或者他人的合法权益免受侵害。

②有利于有效地威慑犯罪分子，从而预防和减少犯罪。

③有利于鼓励公民勇敢地同违法犯罪行为作斗争。

2．正当防卫的成立条件
根据刑法第20条的规定，正当防卫的成立必须同时符合以下五个条件：
（1）必须有实际的不法侵害存在，这是正当防卫的起因条件。

①“侵害”，是指对法律所保护的权益的侵袭和损害，多属一种积极的带暴力性的攻击行为。

②“不法”，是指该行为为法律所不允许；除犯罪行为外，还包括一般违法行为，如违反治安管理处罚法的行为。

③正当防卫是一种带有进攻性、损害性的反侵害行为，主要应针对一些具有积极攻击性和破坏性的不法侵害行为，有些不法行为不具有防卫的紧迫性，故无须进行正当防卫。

④不法侵害必须是客观、真实存在而不是主观想象或者推测的。

a．在实际上并不存在不法侵害的情况下，行为人由于认识上的错误以为有不法侵害发生而实行防卫，造成他人无辜损害的，属假想防卫。

b．假想防卫不属于正当防卫，造成损害的，应按对事实认识错误的原则处理：
第一，行为人应当预见而没有预见到他人的行为不是不法侵害，对所造成的损害应负过失犯罪的责任；
第二，如果在行为时不可能预见他人的行为不是不法侵害，则行为人主观上没有罪过，属意外事件。

（2）必须是不法侵害正在进行，这是正当防卫的时间条件。

①正在进行，一般可理解为不法侵害人已经“着手”实施侵害的实行行为且尚未结束。

但在不法侵害的现实威胁已经十分明显，不实行正当防卫无法避免危害时，也应认为不法侵害已经开始。

②不法侵害的结束，是指不法侵害行为已经停止而不再继续进行的状况，具体包括三种情况：
a．不法侵害行为已经实行完毕，危害结果已经发生；
b．不法侵害确已自动中止，侵害人已无继续侵害的表示；
c．不法侵害人已被制服，或者已经丧失继续侵害的能力。

在某些场合，虽然不法侵害的实行行为已经结束，但侵害人还未离开现场或刚离开现场，
由侵害行为所造成的损失还可以挽回。

此情况下仍可视为不法侵害尚未结束。

③行为人在不法侵害尚未开始或者已经终了时进行所谓防卫，对侵害者造成损害的，称防卫不适时。

在处理时若行为人明知不法侵害尚未到来或已经终了，仍然进行所谓防卫，应对其所造成的损害负故意犯罪的刑事责任；若行为人由于认识错误而导致防卫不适时，则应根据案件的实际情况按事实认识错误的原则处理，既可能属过失犯罪，也可能是意外事件。

（3）必须是针对不法侵害者本人实行，这是正当防卫的对象条件。

正当防卫只能针对不法侵害人本人实行，而不能对没有实施不法侵害的任何第三者实行。

（4）必须是为了保护合法权利免受不法侵害，这是正当防卫的主观条件。

①根据刑法第20条的规定，可以防卫的合法权益包括四个方面：a．国家利益；b．公共利益；c．他人权益；d．本人的人身、财产和其他权利。

②司法实践中违反该条件的所谓防卫主要有：
a．防卫挑拨。

“防卫挑拨”，是指为加害对方而故意挑逗对方先向自己实施侵害，然后乘机反击以加害对方的情形。

行为人主观上具有不法侵害的预谋和恶意，缺乏防卫的正当目的，故不能成立正当防卫，而应以故意犯罪论处。

b．相互斗殴。

斗殴行为中双方彼此都有攻击或加害对方的故意，双方的行为前提均缺乏保护合法权益的目的，均属不法行为，都无权进行正当防卫。

如果一方已经放弃斗殴，逃跑、躲避，另一方继续攻击，实施不法侵害的，则逃避方可以对之实行正当防卫。

（5）防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫的限度条件，也是划分正当防卫和防卫过当的唯一标准。

可从以下方面判定正当防卫的必要限度：
①防卫的限度是制止不法行为所必需的，即防卫行为的性质、手段、强度以及造成的损害结果是制止不法侵害行为所必需的。

对必要限度的确定，以鼓励公民合理地行使正当防卫
权利、勇敢地同违法、犯罪行为作斗争为前提，不能对防卫人提出超情理、超场合的要求。

②没有明显地超过必要限度，从而造成重大损害。

根据法律的规定，允许防卫行为一定程度地超过制止不法侵害行为所必需的特定限度。

虽然造成重大损害，但行为只要不是“明显超过必要限度”，或行为明显超过必要限度，但客观上没有造成重大损害，均属正当。

③对严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，在限度条件上对防卫人可再行从宽掌握，只要符合法律规定的条件，不存在防卫过当的问题。

刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”但需注意的是：从宽掌握并不意味着完全没有限度，仍然是以有效制止不法侵害为必要限度；凡是超出“有效制止”的限度均存在防卫过当甚至是故意犯罪的问题。

3．防卫过当及其刑事责任
（1）防卫过当的概念
①防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度并且造成重大损害的情形。

刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

”
②防卫过当与正当防卫
既有紧密的联系，又存在本质的区别：
a．联系表现在防卫过当完全符合正当防卫的前四个条件，而只是违反了限度条件；
b．本质区别在于由于防卫限度的超越，防卫行为发生质的转化，由正当的防卫行为转化为一种不法的侵害。

（2）防卫过当的定罪
①追究防卫过当的刑事责任，首先需确定防卫过当的罪过形式，即行为人对防卫过当结。