商标法中的“不良影响条款”研究

商标法中的“不良影响条款”研究作者：章凯业来源：《行政与法》2016年第06期摘要：《商标法》第十条第一款第（八）项“有害社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用”的司法适用有赖于对其内涵的科学解读。

从历史脉络及主观目的论解释的角度，“具有其它不良影响”是商标禁止注册的绝对事由应属于《商标法》第十条第一款第（八）项的兜底条款。

从法的伦理性原则的角度观察，当商标及其构成可能对我国社会公共利益及公序良俗产生消极、负面影响，但又不属于有害社会主义道德风尚的范畴时，该标记可归入“具有其它不良影响”予以调整。

根据现有的司法判决及理论学说对“具有不良影响”进行类型化研究，归纳其典型情形，对该条款的司法适用将大有裨益。

“不良影响”应当从标识的一般含义上进行理解，并结合商标所使用的商品进行判断。

同时，应从公众的角度，结合市场背景和时代观念进行适用。

关键词：其他不良影响；兜底条款；公序良俗；类型化中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）06-0114-11收稿日期：2016-05-10作者简介：章凯业（1990—），男，广东潮州人，中央财经大学法学院硕士研究生，研究方向为知识产权法。

一、问题提出随着近年来一系列商标确权行政纠纷被人们所热议，关于阻却商标使用和注册的《商标法》第十条第一款第（八）项，即“不良影响条款”在司法适用中的紊乱问题也越来越引起官方和学界的关注。

首先，在“微信”商标案一、二审判决中，北京市知识产权法院一审认为，异议商标是否具有“其他不良影响”，应当考虑个案的申请主体被异议商标的注册和使用所可能产生的客观社会效果，从而认定原告创博亚太的注册和使用行为将对公共利益产生消极负面的影响，进而驳回原告的注册申请。

[1]而北京市高级人民法院二审却推翻了一审法院的上述论断，认为商标注册申请行为不是判断“不良影响条款”的考量因素，且认定是否具有“不良影响”没有个案的例外，只要认定属于“不良影响”，则任何主体均不得使用该商标。

[2]因此北京高院认为，原告创博亚太申请的“微信”商标不构成“不良影响”。

其次，在“微信”商标案中北京高院还认为，一旦认定异议商标具有“不良影响”，则意味着该标识在所有商品和服务类别中均不得适用和注册。

换言之，“不良影响”的判断是不考虑商标拟使用的商品和服务类别的。

这又与北京高院自己作出的另一组案件“亚平及图”商标案中的观点相左。

在该案中，北京高院认为，判断“亚平及图”商标的注册使用是否会对我国社会产生消极、负面的影响，应当结合该异议商标核定使用的商品即第28类乒乓球拍而进行判断。

[3]此外，北京高院还在“微信”商标案中表明立场，即对于某一标志是否具有“其他不良影响”，在认定时必须持相当慎重的态度，反对对“不良影响条款”进行扩大解释。

但在“中国劲酒商标案”系列案件中，最高人民法院的观点则认为，“不良影响条款”可以用来调整与《商标法》第十条第一款第一项相类似又无法为其所规范的情形，这似乎表明了最高院对“不良影响条款”持扩大适用的立场。

[4]由上述几组案件中可以看出，法院司法实践中关于“不良影响条款”的适用至少在以下几个方面存在尺度不一、标准不明的问题：其一，“不良影响条款”规范的情形究竟是什么，是所有与《商标法》第十条第一款相类似的情况，抑或应当将其限制在第十条第一款第（八）项之中；其二，“不良影响”的判断是否仅考虑商标标识本身，抑或考虑到其使用行为；其三，“不良影响”是否应当根据普世性的原则进行判断，抑或应当结合拟使用的商品和服务类别进行个案裁量；其四，“不良影响”的判断除了公共利益的需求外，能否回应私人权益的保护诉求。

针对以上司法适用中所出现的问题，不少学者亦发出呼声。

孔祥俊认为，关于“不良影响条款”不应当作扩大解释，而应将其适用范围限制在第十条第一款第八项之内。

[5][6]当然，也有反对意见。

①有学者呼吁，“不良影响”仅应当考虑标识的“个体性”，[7]并不涉及使用行为，同时，“不良影响”的效力应当涵盖任何使用主体，且不得用于保护私利。

[8][9]有的学者则认为，标识本身虽然不具不良影响，甚至具有正面影响，但如使用产生不良影响，也不应当获得注册。

[10]“不良影响条款”不仅在司法实践中存在尺度不一、标准不明的问题，理论界对其理解也存在较大争议。

笔者认为，之所以存在此诸多混沌，原因在于立法技术上对《商标法》第十条第一款第八项进行简单定义所导致的。

此种简单定义的方式将使法律条文的司法适用获得较大的弹性，虽然符合该条的立法目的（即作为阻却商标使用和注册的兜底条款），但相对地也造成了法律的不安定性。

因此，笔者在肯定“不良影响条款”现有条文的立法技术的前提下，将通过法律解释学、类型化思维等途径，试图对“不良影响条款”进行类型化梳理，构建“不良影响条款”在司法实践中的适用规则，以克服上述不安定性的困局。

二、“具有其它不良影响”的内涵解读“法律未经解释不得适用”的法谚已然成为当代法治国家法律实践中的第一通则。

拉伦兹认为，法律解释的标的是“承载”意义的法律文字，法律解释就是要探求这项意义，并决定该项法律规定的效力范围。

[11]关于法律解释的方法，首先应当遵循法律文本的字义解释先行，其次探求该法律文本表达方式的意义脉络，然后结合立法意向、规范目标进行探析，并以合宪法性为最终检验标准。

[12]单纯从文意上看，《商标法》第十条第一款第八项后半段“具有其它不良影响”，无论从一般语言用法上抑或专门的法律语言中，均难以得出具有确切说服力和司法实用性的特定涵意。

而“不良影响条款”作为阻却商标注册和使用的兜底条款（暂且不论是谁的兜底）其本身乃不完全法条，须与其他条文相结合才能构成一个完全的法条，进而成为阻却商标注册的规定。

因此，从“不良影响条款”所在的第十条第一款第八项的上下文脉络，乃至整个《商标法》中其它阻却商标注册的条文中探求“不良影响条款”的内涵及适用范围，就具有举足轻重的意义了。

此外，《商标法》作为规范市场经济环境下多种主体间围绕商标而产生的各种权利义务关系的法律本身，也承载了许多相互冲突利益之间的平衡这一规范目的。

因此，从《商标法》所欲平衡的利益以及规范目的本身进行思考，对于“不良影响条款”的解释也必不可少。

（一）“不良影响条款”的意义脉络解释首先，我国《商标法》第四条规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册”。

在注册取得商标权的体制下，我国《商标法》赋予了国家商标总局及商标评审委员会在符合法定情形下拒绝商标注册申请的权力。

纵观《商标法》全文，体现阻却商标注册的法定情形的条款主要有：第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条、第十五条、第十六条以及第三十至三十二条中的部分内容。

根据目前商标法理论界的通说，阻却商标注册的法定事由可分为绝对事由与相对事由。

绝对事由的目的在于维护社会公共利益与公共秩序，防止某件商标的注册对正常的社会秩序、道德观念产生消极、负面的影响。

[13]由于绝对事由调整的利益较为重大，因此商标主管机关或任何主体均得据其提出异议，主张宣告某一商标无效，且不受时间限制；而相对事由涉及相关当事人间的私人利益，只有相关当事人或利害关系人提出异议或主张无效，且受法定争议期间的限制。

[14]根据最高人民法院相关司法解释：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。

如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形”。

[15]由此可以看出，“不良影响条款”及其所在的整个第十条，均属于阻却商标注册的绝对事由，其规范的主要情形应当是有害于社会公共利益及公共秩序等公益，而不涉及私人利益争端的裁决。

其次，将“不良影响条款”放在整个第十条第一款的框架内来看，第一款的前七项列举了七个方面不能作为商标申请注册的标志，前三个方面的标志是有关国家和政府间国际组织尊严的标志，第四个方面是有关官方标志、检验印记的，第五个方面是有关国际红十字会和阿拉伯地区红十字会使用的标志，第六个方面是带有民族歧视性的标志，第七个方面是带有欺骗性并且容易使公众对商品特点或者产地产生误认的标记。

[16]除了上述七个方面，第十条第一款的第（八）项还规定了有害社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。

因此，从“不良影响条款”所在的上下文脉络的关系中，可以看出，第一款第（八）项所调整的行为其对社会公益影响的负面程度，应当与前七项所导致的影响相当。

上述前七项中，例如民族歧视性、欺骗性等，其实也可归属于第（八）项，而之所以单独加以规定，无外乎是为了显示对这一问题的重视。

[17]而法律的意义脉络解释除了帮助理解的作用外，还应当致力于促成个别法律规定在事理上的一致性。

[18]因此，对“不良影响条款”内涵的解释，除了在影响程度上应当与前七项保持一致外，其内容也应当与前七项调整的内容保持一定的距离，避免越俎代庖，保持整个规整脉络中事理上的一致性。

然意义脉络解释至此并不能进一步说明“不良影响条款”到底“兜了谁的底”的问题。

“不良影响条款”作为整个第十条第一款的兜底，亦或作为第十条第一款第（八）项的兜底，单纯从《商标法》第十条第一款的内部概念体系中似乎两者都说的通。

因此法律的意义脉络解释便到此为止，正如拉伦兹所说，无论是字义解释还是意义脉络解释，其对解释的价值都有限，经常只有追溯到法律的目的，立法者的规定意向或规范想法，才能真正理解法律的意义。

[19]（二）“不良影响条款”的主观目的论解释根据参与《商标法》修正讨论的学者的观点，“不良影响条款”从立法本意来看，该规定主要还是要解决某些标识本身具有反动、色情等不良影响的情况。

[20]而反动、色情的意涵与第十条第一款第（八）项前半段“有害社会主义道德风尚”的情形更为接近，与前七项中的“国家的”“政府组织的”“官方的”“国际组织的”似乎关系不大。

因此，将其认定为第（八）项的兜底似乎更符合立法者原意。

现行《商标法》历经1993年、2001年、2013年三次大修正，而立法者却始终将“不良影响条款”内置于第（八）项之中。

从立法技术上看，若“不良影响条款”为第十条第一款的兜底条款，则立法者应当在修法时将其单列为单独的一项，而不是将其放在第（八）项之中。

因此，将“不良影响条款”解释为第（八）项的兜底，更能体现法律变迁背后立法者的规定意向及规范想法。

相比之下，若“不良影响条款”作为第十条第一款的兜底，在法律实施的客观效果方面，有导致商标管理机构在商标注册方面的自由裁量权扩大的趋势，这不仅不利于市场主体的商标注册和使用行为，也与当前国家机关“简政放权”的理念相左。