夫妻间忠诚协议的效力探讨

夫妻间忠诚协议的效力探讨作者：周玮妍来源：《法制与社会》2014年第10期摘要夫妻间的“忠诚协议”在司法实践中遭遇到了不同的对待，对其效力，学者们持有不同的观点。

“忠诚协议”的本质是私人之间的合意，应赋予其法律效力，但由于“忠诚协议”是基于婚姻，因此又区别于普通的合意，有其自身的特殊性，其效力不能简单的归于有或无，需要根据不同的情形作出不同的分析。

关键词忠诚协议效力婚姻限制性作者简介：周玮妍，华东交通大学。

中图分类号：D923.9文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）04-064-02一、问题的提出2002年上海市闵行区人民法院对一起因“忠诚协议”引发纠纷的案件进行审判，认同其具有法律效力并依此作出判决，而2005年南京市溧水县人民法院对一起离婚案件的判决却驳回了依“忠诚协议”所要求赔偿的诉讼请求。

同样是“忠诚协议”，其效力在司法实践中却存在差异。

何谓“忠诚协议”？“忠诚协议”是指夫妻双方在平等协商的基础上，约定双方遵守忠诚义务，如有违背，则承担相应的后果的协议。

“忠诚协议”是在婚姻这一背景下产生的，约束的主体是夫妻双方，而不是非婚同居的男女或者恋爱期间的男女。

在司法实践中，其内容分为三种：第一种以约定财产惩罚为内容，例如一方有不忠于婚姻的事实，赔偿另一方人民币20万元；第二种以约定人身伤害或自罚行为为内容，例如出轨方须断指、禁闭两个月；第三种以约定丧失某种权利为内容，例如出轨方自动丧失对儿女的监护权或探视权。

二、由“忠诚协议”引发的争议“忠诚协议”的出现不仅在司法实践中效力各异，在学界也引发了众多争议，其效力究竟如何，学者有着不同的观点。

（一）肯定“忠诚协议”的效力最高人民法院的吴晓芳法官认为：只要是双方自愿签订的协议，没有违反法律的禁止性规定，就应该在法律层面上得到保护。

豍这代表了部分学者的观点，他们认为“忠诚协议”是有效的。

首先，从法律层面上看，法无禁止即自由，“忠诚协议”不仅没有违反法律的禁止性规定，反而更能贯彻契约自由的司法原则，并且双方完全自愿、平等，协议体现了双方的真实意思表示，符合一般民事法律行为的构成要件。

并且，“忠诚协议”将《婚姻法》中所规定的夫妻忠实义务具体化。

我国《婚姻法》第四条明确规定了夫妻双方互有忠实义务，“忠诚协议”不过是将这一条款具体化，使其具有现实操作性，完全符合《婚姻法》的立法精神。

其次，从现实层面上看，当今社会的婚恋观发生了巨大变化，婚姻的忠诚度也在大幅下降，“包二奶”、“金屋藏娇”等事件层出不穷，“小三”、“包养”的现象也是屡禁不止。

面对这样的社会风气，立法者应尽快采取措施，然而，与此相矛盾的是我国目前对于婚姻中无过错方的保护力度远远不够，虽然有经济补偿、经济帮助，但这只是为了保护和帮助弱者，而不是对违反忠诚义务的惩罚。

经济惩罚的运用有严格的限制条件，仅在重婚、婚内与他人同居这样重大过错时才会使用，“忠诚协议”的出现使得对有过错方的惩罚清晰可见，是现实状况的必然要求。

（二）否定“忠诚协议”的效力虽有支持的观点，但反对的声音也从未间断。

中科院法学研究所的陈甦研究员认为：“忠诚协议”的标的是夫妻之间的感情生活，其订立通常缺乏足够的合同理性基础。

而且金钱补偿情感的结果，只是情感在人民的社会观念体系中进一步贬值。

豎同样，也有部分学者认为应当否定“忠诚协议”的效力。

第一，从立法角度来看，“忠诚协议”不为合同法所调整，婚姻关系是人身关系，我国《合同法》第2条明确规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律的规定。

”同样，在《婚姻法》第4条关于夫妻相互忠诚的规定也仅仅是倡导性规定，在《婚姻法》司法解释中表明当事人仅以《婚姻法》第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理。

第二，从道德角度来看，“忠诚协议”蕴藏了极大的道德风险，从本质上说，夫妻忠诚义务是道德义务而非法定义务，感情是发自内心的，天生与协议就是不相容的关系，用协议来规制情感，无异于用竹篮来控制流水，起不到实质作用又易将婚姻关系异化，有损婚姻的纯洁性，更为糟糕的是，对“忠诚协议”的认定极易将婚姻功利化，骗取他人感情再制造对方“出轨”的事实，从而达到获取他人财物的目的，婚姻等同儿戏的现象将会愈演愈烈。

三、对两种观点的分析前述两种观点均有其各自的逻辑性，但同时又存在着自身的漏洞。

首先，肯定者在法律层面上支持“法无禁止即自由”的观点，但这一点用在此处似乎不妥，尽管缔约双方当事人都是完全行为能力人，也都是双方真实意思表示，但是合同法明确规定，人身关系是不适用合同来调整的，而“忠诚协议”是极具人身性的，因此，“忠诚协议”如果只是被看作一个普通的合同，在出现纠纷时，仅由合同法相关条款来规制，这明显就是违反了法律的禁止性规定，何谈法无禁止即自由？在现实道德层面来看，肯定者认为如今社会现状每况愈下，这种社会风气急需遏制，而“忠诚协议”是最好的办法。

然而，“忠诚协议”是否是唯一的办法？如何能认定“忠诚协议”是最好的？由谁来认定？认定的标准是什么？并且能否起到确实的作用也未可知。

凭借这些理由，就断言“忠诚协议”有效，不仅难以服众而且本身也有明显漏洞。

其次，就否定者的观点，从法律角度看，婚姻法中虽有夫妻相互忠诚的义务，但仅仅只是倡导而已，在除重婚、婚内与他人同居的情况外，没有给其他未履行忠诚义务的人规定任何的法律后果，这样看来，忠诚义务的规定也只是一纸空文。

这就陷入了一个非常尴尬的境地，肯定者无法可依，否定者有法可依却无实质作用。

从现实道德角度来看，否定者则认为“忠诚协议”的出现是为了解决一个问题而制造出的另一个更大的问题，很有可能会让人有机可乘，利用“忠诚协议”来骗取财物，道德上的风险是巨大的，但是，这是否是否认“忠诚协议”存在的理由呢？任何制度的实施都是有风险的，法律也不可能万能，是否可以用完善相关制度的方法来降低道德风险，而不是一味的制止，评价这两种风险缺乏有力的手段和标准，孰轻孰重，无从比较。

四、“忠诚协议”的效力探讨出现上述矛盾的原因有二：其一，“忠诚协议”有其自身的特殊性，只见普遍而忽略特殊，没有处理好普遍性与特殊性的关系自然会出现漏洞。

“肯定论”与“否定论”都采用“一刀切”的方式，没有具体情况具体分析；其二，忽略了“忠诚协议”与婚姻这个大背景的内在关系，没有婚姻，“忠诚协议”则成为无本之木，无源之水。

（一）承认“忠诚协议”具备法律效力首先，“忠诚协议”从本质上来说是一种协议，是一种双方当事人的合意，私人关系的最大特征就在于其具有可协议性。

夫妻双方皆为民事行为能力人，对此作出的真实意思表示，应当赋予法律效力。

其次，“忠诚协议”与婚姻的本质是相辅相容的。

关于婚姻的本质，学说众多，主要观点有两种：其一，契约说，独立的意思主体的当事人（即夫妻）立于平等地位，且由于当时人自由意思（无欺诈、胁迫等情事），而其意思业已合致（愿与对方结婚）者，当即发生夫妻权利义务关系，据此约束婚姻当事人。

豏其二，制度说，婚姻并非契约而为制度，婚姻是使当事人结合从而达到婚姻制度上的效果。

然而，不论是契约说还是制度说，维持婚姻的稳定是婚姻存在的本质要求也是目的所在，“忠诚协议”的存在是为了使婚姻更长久、更稳定，因为有“忠诚协议”的惩罚措施，使婚内双方更加谨慎，让双方更明确各自的忠诚义务从而更好的维持双方的婚姻关系，“忠诚协议”很明显是一种合意、一种契约，用契约来维持契约或者用契约来维持制度，对于婚姻而言，都是积极的。

再次，忠诚义务是法定义务，可是很可惜，法律仅仅提到了这个义务而没有落实这个义务，作为法定义务，没有相应的惩罚机制是很矛盾的。

法律之所以能够约束人们的行为是在于如果违反义务会有相应的法律后果，而《婚姻法》第4条不具可诉性是的忠诚义务变得不像义务而更像倡议。

换言之，履行忠诚义务是值得赞扬的，而不履行忠诚义务则没有惩罚，可以容忍，但事实上履行忠诚义务是天经地义，不履行忠诚义务是需要惩罚的，“忠诚协议”的出现恰好弥补了这一漏洞，让忠诚义务有实现的可能。

由此，我们可以看出“忠诚协议”应具备法律效力。

（二）“忠诚协议”法律效力的限制如前所述，“忠诚协议”是应当具备法律效力的，但是又需要看到其法律效力是受到限制的。

“忠诚协议”虽然是一种合意，但却是一种特殊的合意，并不当然的适用《合同法》来进行调整。

“忠诚协议”有三种形式，分别是以财产为内容，以人身伤害为内容，以某种权利为内容。

第二种和第三种的惩罚方式侵犯了公民的法定权利，健康权、人身自由权皆为宪法所赋予公民的权利，除相应执法机关外，任何人不得随意侵犯，剥夺监护权、探视权亦为法律所禁止，这些法定权利当然不可由契约来剥夺，这两种“忠诚协议”显然无效。

但是关于第一种，只要基于平等、意思表示真实，可以承认它的效力，虽然《合同法》中规定涉及人身的合同不适用合同法的调整，但第一种以财产为内容的“忠诚协议”并不违反这一点，仅仅是合同双方当事人的人身关系为夫妻，这并不影响合同的效力。

另外一点值得注意的是，关于“忠诚协议”可能带来的负面影响。

没有“忠诚协议”的约束，“婚外情”、“第三者”的情形频繁出现，婚姻中弱势一方无法得到相应的保障，同样，“忠诚协议”的存在又难免产生一定的道德风险，例如可能出现借“忠诚协议”骗取他人财物，或借机敲诈勒索。

关于这两种风险，是鱼与熊掌不可得兼还是两者可以平衡？“婚外情”、“第三者”的状况在现今社会愈演愈烈，这一现象的严重程度超乎想象，因为惧怕“忠诚协议”所可能带来的风险而将日益猖獗的畸形婚恋观置之不理显然是不明智的。

“婚外情”、“第三者”出现的可能可以通过“忠诚协议”来降低，而“忠诚协议”可能产生的风险可以通过配套的法律法规来降低。

“忠诚协议”的法律效力的实现不仅仅是“忠诚协议”自身的问题，更有赖于健全的法律体制，需要进行良性的规制。

综上所述，“忠诚协议”是一种特殊的合意，虽然承认其具有效力，但其效力需要受到限制，同时，在完善的法律体制下，保证“忠诚协议”的效力，更有利于婚姻乃至社会的稳定。

参考文献：[1]张强，张跃康.婚姻“忠诚协议”的无效性分析.怀化学院学报.2011-7.[2]彭松.论夫妻忠诚协议的道德风险及法律效力.三江学院学报.2010-9.[3]赵敏.“忠诚协议”效力问题的法律分析——以现行法为视角.广州政法管理干部学院学报.2010-5.。