论述题授课提纲

论述题其实只是一个填空题陈璐琼 hiqiong@
一、导论2009年的新大纲的要求：试卷四：本卷主要由简析题、分析题、法律文书题、论述题等题型组成。

本卷分值150分，考试时间210分钟。

本卷科目：法理学、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法。

本卷设置若干选择题，应试人员选择其一作答；应试人员若全部作答，只评判书写在前的一道试卷。

特别注意：2009年司法公告中明确指出，社会主义法治理念在司法考试中的卷一和卷四中进行考查。

根据2007年和2008年的考查情况，预计2009年的社会主义法治理念的内容在卷四第一题进行考查，分值20分，希望引起考生的注意！
二、2009年论述题的题型、科目和类型预测
【2008年各个学科的分布】
说明：从上面的分析我们可以看出，论述题的地位在一步一步的固定化和稳定化，卷四中七个题目中一般都有两个是论述题的，科目上也存在着民法、刑法、行政法和法理学的交替。

2009年卷四试卷分布的预测
（二）历年论述题的学科和考点的分布：
说明：从分值上看，从2003年的30分，到2004年、2005年的50分，到2006年的70分，到2007年、2008年的45分，预计2009年的论述题的分值在45分，并且题目数量为两题，其中后面的一题存在选做的情况！从历年真题看具体科学的分布上，行政法出现的频率较多，总共考过三次，民法，在结合民事诉讼法的要求综合考查后，次数是四次，是所有学科中最多的！刑法只有一次，考查的是刑法基本原则中的“罪刑法定原则”。

因此，2009年，对行政法、民法和刑法的学科考查要特别的注意！
三、论述题类型化分析
（一）时政简答题
A、真题指引
（2007年卷四第一题）
简述我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。

答题要求：1．观点明确，表述完整、准确。

2．不少于400字。

【解题思路】
从答题要求上看，这是一道很典型的简答题，仅仅要求“所问即所答”即可。

题目是识记类试卷，并不要求考生进行相关的延伸。

（2008年卷四第一题（全国版））
材料：据新华社4月13日电：2006年4月，中共中央提出树立社会主义法治理念。

这是以胡锦涛同志为总书记的党中央，从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验，借鉴世界法治文明成果的基础上，作出的一项重大决策。

标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。

其基本内涵可以概括为依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导等五个方面。

《法制日报》2008年2月1日报道：2007年岁末，中共中央总书记胡锦涛在同全国政法工作会议代表、全国大法官、大检察官座谈时指出，要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。

这"三个至上"所蕴含的精神，不仅体现了执政党以人为本、执政为民、全心全意为人民服务的基本理念，也体现了社会主义法治理念的深刻内涵，体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家做主、依法治国三者之间的有机统一。

问题：请根据以上材料，从法与政治和法的作用的角度简答对社会主义法治理念的认识。

答题要求：1．观点正确，表述完整、准确； 2．不少于400字。

【参考答案】
1．法和政治之间具有非常密切的关系。

法离不开政治，政治也离不开法。

（提出角度）这就是为什么在社会主义法治理念中一方面要强调党的领导，执法为民，强调党的事业至上、人民利益至上，强调服务大局，另一方面，社会主义法治理念中又必须包含依法治国、公平正义的涵义和价值，必须强调宪法法律至上。

（核心内容）
这体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者之间的有机统一；从法和政治的角度看，实际上是社会主义法治理念中的政治性、人民性和法律性的统一。

（加强认识）
2．法的作用泛指法对社会产生的影响。

（提出角度）
法不仅具有规范作用也具有社会作用，其社会作用是由法的本质和目的所决定，社会主义法是以工人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现，具有维护社会秩序、推动社会进步的作用。

（核心内容）
这种作用的实现，离不开社会主义法治理念的五个方面，即依法治国、执政为民、公平正义、服务大局和党的领导。

进一步说，社会主义法治理念对社会主义法的作用的发挥与实现具有重要意义。

（加强认识）
（2008年卷四第一题（四川版））
从法律意识与法律职业的关系的角度，简述社会主义法治理念教育的重要性。

答题要求：1．观点正确，表述完整、准确； 2．不少于400字。

1．法律意识是社会意识的一种特殊形式，在法律职业中起着重要的作用。

法律职业者的法律意识水平的高低决定着他们对法律精神实质的理解程度，并直接关系到他们处理案件的正确、合理与否。

法律职业者的法律意识水平的提高依赖于社会主义法律意识的培养。

（提出角度）
2．社会主义法治理念是符合广大人民群众利益和需要的法治理念，是先进的法治理念。

对法律职业人员进行社会主义法治理念教育是加强法律职业人员思想政治建设的一项战略举措，意义重大而深远。

开展社会主义法治理念教育是适应新时期司法、执法工作新形势新任务的客观需要，是确保司法、执法工作社会主义方向的客观需要。

（核心内容）
3．社会主义法治理念教育可以培养和提升法律职业人员的社会主义法律意识，保证他们正确地合理地处理法律问题。

社会主义法治理念教育可以进一步端正司法、执法理念，进一步增强司法、执法能力，进一步规范司法、执法行为，进一步明确改革方向，进一步加强职业队伍建设。

（加强认识）
4．社会主义法治理念教育可以进一步提高人民群众对司法、执法工作和法律职业人员的满意度，推进社会主义和谐社会建设。

（加强认识）
B、考点必备
【基本概念】
社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，它反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径，是社会主义法治体系的精髓和灵魂，是立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想。

社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面的主要内容构成。

【本质属性】——“三个至上”。

2007年12月26日，胡锦涛总书记在全国政法工作会议上第一次正式提出了“三个至上”即“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的重要观点。

这是对社会主义民主法治建设规律的科学总结，是我国社会主义法治的根本原则，因而也是社会主义法治理念的本质属性。

【重大意义】
“三个至上”从三个方面概括了社会主义法治理念的精神实质，在法律思想史上第一次划清了社会主义法治理念与资本主义法治理念的原则界线，为社会主义民主法治建设指明了政治方向、明确了历史使命、提供了科学方法、奠定了思想基础，是马克思主义法律思想中国化的最新发展。

“三个至上”是坚持中国特色社会主义政治发展道路，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的本质要求。

“三个至上”的提出，有利于更深刻地理解“党的领导、人民当家作主、
依法治国有机统一”的内在精神，有利于坚持正确政治方向，保证人民当家作主，有利于增强党和国家活力、调动人民积极性，有利于扩大社会主义民主，有利于建设社会主义法治国家，发展社会主义政治文明。

“三个至上”是社会主义法治的根本原则，是社会主义法治理念的本质属性。

坚持“三个至上”，必须体现在社会主义法治理念的各个方面，必须贯穿于社会主义法治建设的各个领域，必须落实到发展社会主义民主政治的各个环节和全部工作之中。

“三个至上”的提出，肯定了宪法法律至上这一现代法治文明的合理内核，是中国共产党总结和探索执政规律的重要成果，标志着党在思想认识上完成了领导方式和执政方式的重大转变。

【内在关系】
党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上是高度统一、不可分割的整体。

中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心，始终代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益，党的事业就是维护好、发展好人民利益；中国共产党领导人民制定宪法和法律，也领导人民遵守和执行宪法和法律，宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现，中国共产党作为执政党必须树立、维护和尊重宪法法律的权威。

人民制定宪法法律就是为了协调、保障和发展自己的利益，人民利益就是宪法和法律的最高价值。

在实质上，党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上乃是一个有机统一体，共同构成社会主义民主政治的鲜明标志，共同反映社会主义法治建设的必然要求。

【对法治的作用】
第一，社会主义法治理念是我国一切立法活动的思想先导；
第二，社会主义法治理念是确保我国行政机关及其公职人员严格公正文明执法、实现法律效果与社会效果有机统一的思想基础；
第三，社会主义法治理念是确保我国司法坚持正确方向、实现司法公正的思想保障；
第四，社会主义法治理念是建设社会主义法治文化、增强全社会法律意识的价值指引；
第五，社会主义法治理念是推动法学研究繁荣和发展的重要保障。

【基本内涵】
1、依法治国是社会主义法治的核心内容。

其基本内涵是
（1）人民民主。

“扩大人民民主，保证人民当家作主”是首要任务。

人民民主是依法治国的政治基础和政治前提。

（2）法制完备。

形式意义上的完备，即法律制度的类别齐全、规范系统、内在统一。

实质意义上的完备则指法律制度适应社会发展的需要，满足社会发展的客观要求，同时符合公平正义的价值要求。

（3）树立宪法法律权威。

依法治国的核心就是树立宪法法律权威，坚持宪法法律至上。

（4）权力制约。

权力制约是依法治国的关键环节。

依法治国关键在于依法制权。

2、执法为民是社会主义法治的本质特征，其基本内涵是：
（1）以人为本。

以人为本，是科学发展观的核心，是执法为民的本质要求。

（2）保障人权。

（3）文明执法。

3、公平正义是社会主义法治的价值追求，其基本内涵是：
（1）法律面前人人平等。

是公平正义的首要内涵，也是实现公平正义的方式、载体和支撑。

（2）合法合理。

（3）程序正当。

正义不仅应当实现，而且应以人们看得见的方式实现。

程序是运送正义的方式。

（4）及时高效。

迟来的正义为非正义。

4、服务大局是社会主义法治的重要使命，其基本内涵是：
（1）把握大局
（2）围绕大局
（3）立足本职：具体执法活动，法律效果是首要的基本标准，社会效果、政治效果是最终的根
本标准。

5、党的领导是社会主义法治的根本保证，其基本内涵是：
（1）思想领导（2）政治领导（3）组织领导
【基本要求】
1、健全完善立法：科学立法、民主立法、法制统一、体系完备
2、坚持依法行政：合法合理、高效便民、权责统一、政务分开、提高依法行政能力和职业道德水平
3、严格公正司法：维护司法公正、提高司法效率、树立司法权威、发扬司法民主。

4、其他：加强制约监督、自觉诚信守法、繁荣法学事业、实施正确领导
C、预测突破
2009年新大纲最大的变化就是“社会主义法治理念”单独成编，考查分值预计在20分以
上，而2009年要特别注意大纲的要求，熟悉并能够运用：“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的精神实质及其内在关系，社会主义法治理念是马克思主义法律观中国化的最新成果，是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分，是社会主义法治建设的指导思想，分析和评价有关案例、实例。

这个要求和2008年的考查方式一致，以领导人的重要讲话为引言，从不同的法理学的角度分析“三个至上”的精神实质及其内在关系和与社会主义法治理念的联系，指出社会主义法治理念的地位。

熟悉并能够运用：“政治效果、法律效果、社会效果”的内在一致性，中国特色社会主义法治发展道路，中国特色社会主义司法制度，分析和评价有关案例、实例。

这个要求暗示了2009年
新的考查的新方式，即可能在指出社会主义法治理念的基本内涵后，结合目前法院的司法改革中提出的“政治效果、法律效果、社会效果”的内在一致性的改革要求，分析和评价有关现实的
案例、实例（如许霆案就是典型的法律和民意的互动）。

从而到达用社会主义法治理念指导立法、司法工作的作用。

D、2009年社会主义法治理念和“三个至上”的万能模板
【模板一：和2008年相似】
【定概念】+【说联系】+【抄材料】+【喊口号】
【题目】材料是关于社会主义法治理念或者是三个至上的，要求你从法理学的某个角度，来谈一下你对社会主义法治理念或者三个至上的认识。

【问题】从A与B的关系的角度，简述社会主义法治理念（三个至上）的认识。

【定概念】+【析案例】+【抄评论】+【喊口号】
【题目】材料至少两个，一个是领导人讲话，一个是立法或行政或司法的情况。

熟悉并能够运用：“政治效果、法律效果、社会效果”的内在一致性，中国特色社会主义法治发展道路，中国特色社会主义司法制度，分析和评价有关案例、实例，从而到达用社会主义法治理念指导立法、司法工作的作用。

【问题】请根据以上材料，结合社会主义法治理念的基本要求谈谈你的认识。

（二）情境分析题
情境分析题的考查模式是先给出一个具体的法律事件，然后要求考生用法理学的基本原理或者某个具体学科的基本原则和具体规定来分析该法律事件，要求考生能用法律的基本思维和逻辑来提出自己的法律定性和价值取向。

该类型是论述题的常见类型，2009年考查的可能性极大！【思维导图】
第二步：
（1）对于平权性，强调“权利”的重要性，“权利本位”。

但是，同时要认识到权利是有边界的，要受到其他人的权利和公序良俗的限制。

“人生而自由，但无不在枷锁之中！”——卢梭
（2）对于非平权性，强调“国家权力”行使的“合法性”，包括实体法上的授权和程序法上自然公正，具体到行政法为“依法行政”原则，到刑法上为“罪刑法定”原则。

因此要评价该国家权力的行使的正当性。

“法不禁止即自由”Vs “法不授权就越权”
（3）法理学上的模板体现的是自由及其限制，首先强调自由的重要性，其次指出自由也存在边界，无论是他人的自由还是秩序价值，最后要求法律作出平衡。

“真正的自由不是随心所欲，而是法律下的自由！”
【必背“总纲”】
第一部分（120字）【定事实，站立场】
对材料的内容（谁，做了什么事，即行为，有什么影响，即法律关系的内容）进行描述，界定其中的行为（往往是行政行为）所涉及的主要的法学概念和法学原理，提出考生的观点（全面而不偏激）。

第二部分（500字）【析概念，说理由】
结合法学基本概念和基本原理的界定，按一定的逻辑顺序分层次阐释考生支持或者反对的理由。

（理由一、理由二、理由三）
第三部分（100字）【再强调，做评论】
结尾重复考生的观点，如果文中的“法律行为”是值得提倡的，提出美好的远景，如果文中的“法律行为”是应该禁止的，提出规制的具体的建议（可从立法、司法和执法的多重角度谈）。

（1）“非平权性”中的行政法案例
A、真题指引【2006年真题】
2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。

享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》，对港方做出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。

2005年2月市政府以合作工程系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”工程，违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报工程有关问题的通知》的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，做出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。

港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资工程应“充分协商”、“妥善处理”，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报”工程，而污水处理合作工程是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的工程。

请： 1．运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论；
2．结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。

【解题思路】
本题中的核心问题是“行政法中基本原则”的运用和“社会主义理念”中的中的“依法治国和公
点睛语：此“万能模式”的应用领域是案例中的行政行为的做出是“不合法或者不合理”，并且损害了行政相对人的利益。

根据“法治”理念，“依法行政”的“正当程序原则、信赖保护原则和比例原则”是要一个一个的列明并且结合案例进行评价。

【真题重现】
【2007】乙题：据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。

也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。

请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。

答题要求：1．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2．不少于500字。

B、考点必备
国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，第一次较为详尽地提出了行政活动的基本原则。

包括合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一六项，这里由于论述题论述的需要，简化为三个基本原则。

（一）合法行政原则：
行政机关的活动必须符合法律的规定，不得与法律的相抵触。

合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸，与这一原则相比，其他原则都处于从属、补充的地位。

合法行政原则的含义主要包括法律保留与法律优先两个方面。

1．所谓法律保留，指的是所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行。

法律保留的具体含义包括：
（1）依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出任何规定；（2）在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。

法无授权即禁止。

2．所谓法律优先，指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定。

法律优先的具体含义包括：
（1）行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得与其相抵触；
（2）对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使；
（3）对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行。

（二）合理行政原则
所谓合理，即合乎理性。

合理行政原则指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权做出的活动，都必须符合理性。

法律原则中所讲的合理，指的是符合最基本的、最起码的理性，而不是十全十美的、尽善尽美的理性，即符合一个理智健全的人所应当达到的合理与适当即可。

“科学公理和社会公平”。

具体而言，合理行政原则又包括几个方面的具体内容：
1．公平公正对待，即当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时，应当做出同等的、或者相近的处理，不得出现明显的偏差或歧视；
2．考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定；
3．符合适当比例，即行政机关为实现某一行政目标而采取的手段，应当以必要为限度，在可以实现行政目的的各种手段中，应当选择对当事人权利影响最小的手段。

因此，比例原则也称最小侵害原则。

（三）程序正当原则（2009年论述题考察重点）
在行政法律规范中，程序性规范占据着极大比例，因此程序正当也是法律上对行政活动提出
的基本要求。

随着《政府信息公开条例》实施，这个考点将是热点。

程序正当的具体内容也可以被分解为几个方面：
1．信息公开，又称情报公开，指的是行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果，当然，涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的信息，不在公开之列。

2．公众参与，指的是行政机关做出重要的规定或者决定时，应当听取公众意见，尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。

需要注意的是，公众对行政程序的参与，并不意味着他们最终能够和行政机关一道做出决定，最终的决定权仍掌握在行政机关手里。

点睛语：结尾的套话。

考点A+法治社会。

A是依法治国的重要组成部分。

依法治国由依法立法、依法行政、依法司法和依法监督等内容组成。

在这些内容中，A是依法治国的核心和重点。

如果A，那么，依法治国就有了基本保证。

坚持依法治国的方略，为A创造了大环境和前提条件。

如果没有依法治国的方略和大环境，就根本谈不上A。

但没有A，依法治国就会落空。

因此，A是现代法治国家里政府行使行政权力所普遍遵循的基本准则，也是实现依法治国的根本保证。

（2）“非平权性”中的刑法案例
A、真题指引
【2008年真题（全国卷）】
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行"裸聊"被公安机关查获。

对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。

案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿"裸聊"，"裸聊"对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。

对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。

关于上述两个网上"裸聊"案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为"裸聊"不构成犯罪。

问题2：
根据罪刑法定原则，评述上述两个网上"裸聊"案的处理结果
答题要求：
1．在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；
2．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
3．不少于500字，不必重复案情。

《刑法》参考条文：
※第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

※第三百六十三条（第一款）以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。