2010监理工程师《工程控制》教材重点(第二章)

2010监理工程师《工程控制》教材重点(第二章)
第二章合同法律制度
一、合同的分类:
1.建设工程合同属于[双务合同].
2.赠与合同属于[单务合同].
3.在现代生活中，绝大部分合同都是[诺成合同].
4.合同分类的目的在于[确立合同的生效时间].
5.[主合同]的无效、终止将导致从合同的无效、终止。

6.[从合同]的无效、终止不能影响主合同。

7.担保合同是典型的[从合同].
8.在市场经济中，绝大部分合同都是[有偿合同].
9.法律要求必须具备一定形式和手续的合同，称为[要式合同].10.法律不要求具备一定形式和手续的合同，称为[不要式合同].11.《合同法》的基本原则包括：[平等原则]、[自愿原则]、[公平原则]、[诚实信用原则]、[遵守法律法规和公序良俗原则].
二、合同的形式和内容
1.一般认为，合同的形式可分为[书面形式]、[口头形式]、[其他形式].
2.合同的书面形式是指[合同书]、[信件]、[数据电文]等可以有形地表现所载内容的形式。

3.以合同形式的产生依据划分，合同形式可分为[法定形式]、[约定形式].
4.应当采用书面形式的情形有：[法律行政法规规定采用]、[当事人约定采用].
5.《合同法》在合同形式上的要求是以[不要式]为原则的。

6.建设工程合同应当采用[书面形式]、[法定形式].
7.《合同法》采用合同形式的不要式原则的理由是：[合同本质对合同形式不作要求]、[市场经济要求不应对合同形式进行限制]、[国际公约要求不应对合同形式进行限制]、[电子技术对合同形式的影响].
8.合同的形式是当事人意思的[载体].
9.某施工合同，在施工任务完成后由于发包人拖欠工程款而发生纠纷，但双方一直没有签订书面合同，应当认定该合同[已经成立].
10.合同自由的重要体现是[合同的内容由当事人约定].
11.合同的首要条款是[标的].
12.施工合同中的数量主要体现的是[工程量的大小]
13.对于强制性的标准，当事人必须执行，合同约定的质量[不得低于该强制性标准].
14.在合同中，当事人没有约定质量标准，如果没有国家标准，则依[行业标准]执行;没有行业标准，则依[地方标准]执行;没有地方标准，坝0依[企业标准]执行。

15.建设工程中的质量标准大多是[强制性的质量标准].
16.确定合同当事人是否适当履行合同的依据是[履行的期限、地点和方式].
17.合同当事人希望通过仲裁作为解决争议的最终方式，则必须在合同中约定仲裁条款，因为仲裁是以[自愿]为原则的。

三、要约与承诺
1.合同的成立必须经过[要约]、[承诺]两个阶段。

2.订立合同过程中，[投标书]是要约。

3.[要约]是希望和他人订立合同的意思表示。

4.要约人是指[提出要约一方].
5.被要约人是指[接受要约一方]
6.要约应当具有的条件是[内容具体确定]、[表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束]、[合同的一般条款].
7.要约必须是特定人的意思表示，必须是以[缔结合同]为目的。

8.[要约邀请]是希望他人向自己发出要约的意思表示。

9.价目表的寄送、招标公告、商业广告、招股说明书等均是[要约邀请].
10.[商业广告]的内容符合要约规定，视为要约。

11.《合同法》规定，要约撤回的条件是撤回要约的通知应当在[要约到达受要约人之前]或[同时]到达受要约人。

12.《合同法》规定，要约撤销的条件是撤销要约的通知应当在[受要约人发出承诺通知之前]到达受要约人。

13.要约撤回是指要约[在发生法律效力之前]，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。

14.要约撤销是要约[在发生法律效力之后]，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。

15.要约不得撤销的情况包括[要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销]、[受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作].
16.受要约人作出的同意要约的意思表示是[承诺].
17.承诺应具备的条件是[承诺必须由受要约人作出]、[承诺只能向要约人作出]、[承诺的内容应当与要约的内容一致]、[承诺必须在承诺期限内发出].
18.受要约人对要约的内容作出实质性变更的，[视为薪要约]. 19.有关合同[标的、数量、质量、价款和报酬]、[履行期限和履行地点和方式]、[违约责任和解决争议方法]等的变更，是对要约内容的实质性变更。

20.非受要约人向要约人作出的接受要约的意思表示是一种[要约].
21.非要约对象向要约人作出的完全接受要约意思的表示[不是承诺].
22.受要约人对解决争议的方法变更，应视为[新要约].
23.在建设工程合同的订立过程中，[招标人发出中标通知书]的行为是承诺。

24.要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

“合理期限”要根据要约发出的[客观情况]和[交易习惯]确定，应当注意双方的利益平衡。

25.承诺期限自[要约到达受要约人]时开始计算。

26.《合同法》规定，承诺的撤回的条件是撤回承诺的通知应当在[承诺通知到达要约人之前]或[与承诺通知同时]到达要约人。

27.世界各国对于要约和承诺的生效，主要有[投邮主义]、[到达主义]、[了解主义].
28.我国对要约、承诺的生效采用[到达主义].
29.承诺的通知[送达给要约人]时生效。

30.如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊的要求，则[承诺生效时]合同成立。

31.一般情况下，[要约生效]的地点为不要式合同成立的地点。

32.采用数据电文形式订立合同的，收件人的[主营业地]为合同成立的地点，没有主营业地的，其[经常居住地]为合同成立的地点。

33.当事人采用合同形式订立合同的，自[双方当事人签字或盖章]时合同成立。

34.当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以[在合同成立之前]要求签订[确认书]，[签订确认书]时合同成立。

四、格式条款
1.在订立合同时[未与对方协商]即可采用格式条款。

2.格式条款又被称为[标准条款].
3.对格式条款的理解发生争议的，对格式条款有两种以上解释的，应当做出[不利于提供格式条款的一方]的解释。

4.在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用[非格式条款].
五、缔约过失责任
1.《合同法》中规定的“缔约过失责任”是指[因订立合同时对方提供虚假情况而使本方受到损失，要求对方承担赔偿责任].
2.缔约过失责任，是在[合同缔结过程中]形成的。

3.缔约过失责任是[独立责任]、[合同磋商阶段责任]、[合同未成立时的责任].
4.缔约过失责任的构成应具备[缔约一方受有损失]、忙缔约当事人有过错]、[合同尚未成立]、[缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系]等条件。

5.承担缔约过失责任一方应当有过错，这种过错主要表现为违反[先合同义务].
6.缔约过失责任自[要约生效]开始产生。

7.缔约过失责任有别于违约责任的最重要原因是[合同尚未成立].
8.承担缔约过失责任的情形有[假借订立合同，恶意进行磋商]、[故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况]、[有其他违背诚实信用原则的行为]、[违反缔约中的保密义务].
9.代理人隐瞒无权代理这一事实而与相对人进行磋商，应承担[缔约过失]责任。

10.施工企业不具有相应的资质等级而谎称具有，应承担[缔约过失]责任。

11.施工企业没有得到进(出)口许可而谎称获得或故意隐瞒标的物的瑕疵等，应承担[缔约过失]责任。

12.在合同磋商阶段不会发生的责任有[违约责任]、[侵权责任]、[保证责任]、[合同纠纷责任]，极易发生的责任是[缔约过失责任].
六、合同的生效
1.合同成立后，具备其生效的条件是[当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力]、[意思表示真实]、[不违反法律或者社会公共利益].
2.在建设工程合同中，合同当事人一般都应当具有法人资格，并且承包人还应当具备相应的资质等级，这是合同生效条件中[当事人应具有相应的民事权利能力和民事行为能力]的具体表现。

3.建设工程合同的订立，一方采用欺诈、胁迫的手段订立的合同，就是意思表示不真实的合同，这样的合同就[欠缺生效的条件].
4.[不违反法律或者社会公共利益]，是合同有效的重要条件，这是就[合同的目的]和[合同的内容]而言的。

5.不违反法律或者社会公共利益，实际是对[合同自由]的限制。

6.不同形式的合同，其生效的时间可以是[自合同成立时]、[自受要约人承诺时]、[当事人双方签字]、[当事人双方盖章].
7.口头合同自[受要约人承诺时]生效。

8.书面合同自[当事人双方签字或盖章时]生效。

9.法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式，但已经履行全部或者主要义务的，应视为[合同有效].
10.附生效条件的合同，自[条件成就]时生效;附解除条件的合同，自[条件成就]时失效。

11.附生效期限的合同，自[期限界至]时生效;附终止期限合同，自[期限届满]时失效。

12.附条件生效的合同，合同成立后虽然并未开始履行，但任何一方不得撤销要约和承诺，否则应承担[缔约过失责任].
13.合同成立后，合同中的[仲裁]条款是独立存在的。

14.合同的[无效]、[变更]、[解除]、[终止]不影响仲裁协议的效力。

15.如果当事人在施工合同中约定通过仲裁解决争议，若因一方的违约行为，另一方按约定的程序终止合同而发生了争议，此争议应当由[双方选定的仲裁委员会]对争议进行处理。

16.效力待定合同的情形是[无权代理人]、[表见代理人]、[法定代表人、负责人越权]、[无处分权人处分他人财产]、[限制民事行为能力人]订立的合同。

17.限制民事行为能力人订立的合同，经[法定代理人]追认以后，合同有效。

18.限制民事行为能力人订立的合同，相对人可以催告[法定代理人]、[在1个月内]予以追认。

19.无权代理人以被代理人的名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为[有效].
20.“表见代理”的代理行为[有效].
21.[“表见代理”]是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。

22.善意第三人与无权代理人进行的交易行为(订立合同)，其后果由[被代理人]承担。

23.某单位推销员拿盖有单位公章的空白合同文本与其他单位签订了超越授权范围的合同，此时订立的合同[有效].
24.表见代理应当具备的条件包括[表见代理人并未获得被代理人的书面明确授权，是无权代理]、[客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由]、[相对人善意且无过失].
25.无处分权人处分他人财产，[经权利人追认]，订立的合同有效。

26.无处分权人通过订立合同取得处分权的合同[有效].
27.在房地产开发项目的施工中，如果施工企业将施工的商品房卖给该工程的材料供应商，则该买卖合同[无效].
七、无效合同
1.[无效合同]是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予法律保护的合同。

2.无效合同从[订立之时]起就没有法律效力。

3.不论合同履行到什么阶级，合同被确认无效后，这种无效的确认要溯及到[合同订立]时。

4.合同无效的情形包括[一方以欺诈、胁迫的手段订立]、[恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同]、[以合法形式掩盖非法目的的合同]、[损害社会公共利益]、[违反法律、行政法律的强制性规定的合同].
5.施工企业伪造资质等级证书与发包人签订施工合同是[无效合同].
6.材料供应商以败坏施工企业名誉为要挟，迫使施工企业与其订立材料买卖合同，该合同是[无效合同].
7.施工单位在劳动合同中规定雇员应当接受搜身检查的条款是[无效合同条款].
8.在施工合同的履行中规定以债务人的人身作为担保的约定是[无效合同条款].
9.如果建设工程合同当事人约定的质量标准低于国家标准，则该合同是[无效合同].
10.合同免责条款，是指当事人约定[免除或限制]其未来责任的合同条款。

11.合同免责条款[不一定都无效].
12.合同中的[造成对方人身伤害的]、[因故意或者重大过失造成对方财产损失的]免责条款无效。

13.合同当事人签订的合同确认为无效合同的确认权归[人民法院]或[仲裁机构].
14.无效合同的法律后果是[返还财产]、[赔偿损失]、[追缴财产，收归国有].
15.处理无效合同的主要方式是[返回财产].
16.建设工程合同如果无效一般应当采用[作价补偿]的方法处理。

17.当事人签订的合同存在恶意串通，损害国家利益的应采用[收归国有]方法处理。

八、可变更或可撤销的合同
1.合同当事人对合同的可变更或可撤销发生争议，只有[人民法院]、[仲裁机构]有权变更或者撤销合同。

2.合同被变更、撤销的前提是[当事人提出请求].
3.当事人如果只要求变更合同，则[人民法院或仲裁机构不得撤销其合同].
4.可变更的合同在变更前属于[有效]合同。

5.[因重大误解而订立的合同]、[在订立合同时显失公平的合同]、[以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同]均是可撤销的合同。

6.因重大误解而订立的合同属可变更或可撤销合同，其“重大误解”必须是当事人在[订立合同时]已经发生的误解，如果是合同订立后发生的事实，且一方当事人订立时由于自己的原因而没有预见到，则[不属于重大误解].
7.民间借贷约定的利息高于银行同期同种贷款利率的[4倍]时，签定的合同，可确认为可变更、可撤销合同。

8.合同撤销权消灭的情形有[具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起l 年内没有行使撤销权]、[具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权].
9.可撤销的合同只涉及当事人[意思表示不真实]的问题。

10.施工合同中的承包人到材料供应商处去购买水泥，由于水泥标号不清楚而将425号的水泥当作525号水泥购入。

该买卖合同没有仲裁条款，发现问题后，承包人应[向人民法院起诉，要求撤销该合同].
11.依据《合同法》的规定，出现[对方当事人采用欺诈手段]订立的合同时，当事人可以向仲裁机构请求撤销合同。

12.对合同的效力不产生影响的情况有[当事人名称变更]、[法定代表变更]、[当事人合并]、[当事人分立].
九、合同的履行
1.合同的履行以[有效的合同]为前提和依据。

2.合同具有法律约束力的首要表现是[合同履行].
3.合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充，这体现了合同履行的[全面履行]原则。

4.建设工程合同中的质量标准是[当事人的约定不能低于国家标准].
5.建设工程施工合同中，在合同生效后如果合同的价款不明，则应当执行[工程所在地]的市场价格。

6.某施工承包商与材料供应商签订的材料采购合同中，约定的运输费用不明确，应[由材料供应商承担].
7.订立合同时，当事人在合同内对价款没有作出明确约定，合同生效后，双方通过协商也未达成一致，则应按照[订立合同时履行地]的市场价格履行。

8.《合同法》规定，订立合同时履行地点不明确的，需给付货币时，在[接收货币一方]所在地履行，要交付不动产时，在[不动产]所在地履行，其他标的在[履行义务一方]所在地履行。

9.依据《合同法》规定，当合同履行期限不明确的，债务人[可以随时要求履行].当履行方式不明确的，按照[有利于实现合同目的]的方式履行。

履行费用的负担不明确的，由[履行义务一方]承担。

10.合同在履行中，如果是按照市场行情约定价格履行，则市场行情的波动[不应影响合同，合同仍执行原价格].
11.如果执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照[交付时的价格]计价。

12.执行政府定价的合同，逾期交付标的物的，遇价格上涨时按照[原价格]执行;遇价格下降时，按[新价格]执行。

逾期提取标的物或逾期付款的，遇价格上涨时，按[新价值]执行;价格下降时，按[原价格]执行。

13.一方当事人在履行过程中发生困难，另一方当事人应当在法律允许的范围内给予帮助。

这体现了在合同履行过程中应遵循[诚实信用]原则。

十、合同履行中的抗辩权
1.抗辩权是指在双方合同的履行中，双方都应当履行自己的债务，[一方不履行或者有可能不履行时，另一方可以据此拒绝对方的履行要求].
2.合同履行中的抗辩权包括[同时履行抗辩权]、[后履行抗辩权]、[先履行抗辩权].
3.当事人互负债务，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求或一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求，这是合同履行中的[同时履行抗辩权].
4.施工合同中期付款时，对承包人施工质量不合格部分，发包人有权拒付该部分的工程款，这是发包人行使的[同时履行抗辩权].
5.施工合同履行中，如果发包人拖欠工程款，则承包人可以放慢施工进度，甚至停止施工，这是承包人行使的[同时履行抗辩权].
6.抗辩权的适用条件:由同一双务合同产生互负的对价给付债务合同中未约定履行的顺序同时履行抗辩权对方当事人没有履行债务或者没有正确履行债务对方的对价给付是可能履行的义务由同一双务合同产生互负的对价给付债务合同中约定了履行的顺序后履行抗辩权应当先履行的合同当事人没有履行债务或者没有正确履行债务应当先履行的对价给付是可能履行的债务经营状况严重恶化转移财产、抽逃资金，以逃避债务的先履行抗辩权丧失商业信誉有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形
7.材料采购合同约定先交付材料后付款结算，若合同履行过程中供货方交付的材料质量不符合约定的标准，采购方有权拒付贷款，这是材料采购方行使的[后履行抗辩权].
8.先履行抗辩权，又称[不安抗辩权]，设立不安抗辩权的目的在于，预防[合同成立后情况发生变化而损害合同另一方的利益].
9.当事人没有确切证据就中止履行合同的应承担[违约责任].
10.当事人中止履行合同的，则[有时承担有时不承担]违约责任。

11.同时履行抗辩权和后履行抗辩权的适用条件中完全一致的条件是[由同一双务合同产生互负的对价给付债务].
12.施工合同订立后，发包人有确切证据证明承包人经营状况严重恶化，拒绝支付预付款，这是发包人行使[不安抗辩权].
13.《合同法》中规定的合同履行抗辩权，是指合同履行过程中，当事人任何一方因对方的违约而[中止履行合同义务]的行为。

十一、合同不当履行的处理
1.《合同法》规定，[当事人协商一致]可以变更合同。

2.合同不履行的情形有[因债权人致使债务人履行困难]、[提前或部分履行].
3.合同变更后[原合同债消灭]，[产生新的合同债].
4.债权人分立、合并或者变更依据未通知债务人，致使履行债务发生困难，债务人可以[中止履行]或[将标的物提存].
5.中止履行是指债务人[暂时停止合同的履行]或[延期履行合同].
6.[提存]是指由于债权人的原因致使债务人无法向其交付标的物，债务人可以将标的物交给有关机关保存以此消灭合同的制度。

7.债务人提前或部分履行债务而增加的费用由[债务人]承担。

8.合同不当履行中的保全措施包括[代位权]、[撤销权].
9.债权人由债务人不当履行合同行使代位权发生的费用由[债务人]承担。

10.代位权和撤销权的区别代位权因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，债权人
可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权撤销权因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为
11.代位权和撤销权的行使范围均以[债权人的债权]为限，其发生的费用均由[债务人]承担。

12.债务人以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害的，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院[撤销]债务人的行为。

13.债权人的撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起[l年内]行使，自债务人的行为发生之日起[5年内]没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

十二、合同的变更
1.合同变更必须针对[有效的]合同。

2.合同变更的必要条件是[协商一致].
3.合同变更后，当事人须按[变更后的合同]履行。

4.如果当事人对合同的变更约定不明确，视为[没有变更].
十三、合同履行中的债权转让和债务转移
1.在合同履行过程中[由债务人向第三人履行债务]或[由第三人向债权人履行债务]，不改变合同当事人之间的债权和债务关系。

2.按照《合同法》规定，债务人向第三人履行债务不同于债务承担的主要区别是[合同当事人未改变]、[第三人可以向债务人请求履行]、[第三人无权追究债务人违约责任的权利]、[对第三人履行债务增加的费用由债权人补偿].
3.债务人向第三人履行债务时，在合同履行期限内，[第三人可以向债务人请求履行，债务人不得拒绝].
4.《合同法》中规定的由第三人向债权人履行债务不同于债权转让的主要区别包括：[由第三人向债权人履行债务]、[属于合同内的约定1、[合同当事人不改变]、[债权人不能强迫第三人履行债务]、[债权人不能直接追究第三人的违约责任].
5.由第三人向债权人履行债务时，在合同履行期限内，[债权人可以要求第三人履行债务，但不能强迫第三人履行债务].
十四、合同的转让
1.[合同转让]是指合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的法律行为。

2.《民法通则》规定：合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人，应当[取得合同另一方的同意]，并不得牟利。

3.合同的权利义务转让给第三人后，合同的当事人是[原当事人一方和第三人].。