美国《谢尔曼法》域外适用中的国际礼让原则

美国《谢尔曼法》域外适用中的国际礼让原则
近年來，我国企业在美国频遭反垄断诉讼，使我国企业在国际竞争中深陷被动。

“维生素C案”是美国对华反垄断第一案，该案经历了一审、二审，美国联邦最高法院又推翻二审发回重审，先后已有13年之久。

在此期间，中国商务部以及美国司法部均出具了“法庭之友”意见书，围绕国际礼让原则能否排除《谢尔曼法》的域外适用展开辩论。

本文拟以维生素C案为切入点，探究美国《谢尔曼法》域外适用中国际礼让原则的变迁，以期对我国《反垄断法》域外适用制度的完善提出建议。

标签：维生素C案；反垄断；域外适用；国际礼让
一、问题的提出
2005年，美国Animal Science Products公司和Ranis公司（以下简称“原告”）分别在纽约东区等联邦法院对中国六家维生素C生产企业（以下简称“被告”）提起诉讼，指控被告自2001年12月起在中国医药保健品进出口商会（以下简称“医保商会”）的组织下联合操控维生素C出口量及价格，违反了美国《谢尔曼法》。

案件被移转至纽约东区联邦法院合并审理。

被告并没有否认原告指控的固定价格的行为，而是主张上述行为系遵守中国法律的结果，即遵照了中国商务部授权监管该行业的医保商会的要求，并因此请求一审法院基于国际礼让等法律原则裁定驳回原告起诉。

中国商务部作为中国管理对外贸易的最高国家机关，首次以“法庭之友”的身份出具意见书，指出医保商会是商务部授权负责监管中国维生素C出口价格和数量的机构，且商务部在案涉时间段内均要求被告在医保商会的领导下“协调”出口价格。

被告所实施的行为完全是依据中国政府的要求作出的。

然而，一审法院认为中国商务部出具的“法庭之友”意见书不具有终局证明力，国际礼让原则不能排除《谢尔曼法》的适用，驳回了被告的管辖权抗辩，并于2013年3月作出裁决，认定被告的行为构成价格垄断，并需承担约1.5亿美元的惩罚性损害赔偿金。

随后被告上诉，2016年9月20日，美国第二巡回上诉法院认为，中国商务部出具的“法庭之友”意见书具有终局证明力，并且基于国际礼让原则，可以排除《谢尔曼法》对被告的域外适用，故撤销了初审判决，驳回了原告的诉讼请求。

但是，Elena Kagan法官和Anthony Kennedy法官质疑了二审的判决，他们认为第二巡回上诉法院过于看重中国商务部出具的“法庭之友”意见书，并不是在任何情况下，外国政府对本国法律作出的解释都有终局证明力。

原告继续上诉，美国方面认为，中国商务部出具的“法庭之友”意见书固然重要，法院应当予以尊重，但不代表其具有终局证明力。

中国商务部的立场前后不一致，法院不应认定其具有终局证明力。

此外，只有在特殊情况下才能依据国际
礼让原则排除《谢尔曼法》的适用。

法院基于礼让而排除《谢尔曼法》的适用应当是少之又少的，例如在Hartford Fire案中，联邦最高法院拒绝基于国际礼让原则排除《谢尔曼法》的适用。

对此，中国方面认为，Pink案确立了一项判例，即外国政府对本国法律作出的解释具有终局证明力。

美国法官并不了解中国法律，而商务部是有权作出解释的主体，且中方立场从未改变。

联邦最高法院应基于国际礼让原则，应给予商务部出具的“法庭之友”意见书充分的尊重，认定其具有终局证明力，进而认定中美法律之间存在真实冲突，应排除《谢尔曼法》的域外适用，驳回原告诉讼请求。

由此可见，维生素C案的争议焦点是中国商务部出具的“法庭之友”意见书是否具有终局证明力以及是否能排除《谢尔曼法》的域外适用，这其中的关键之处均为如何理解国际礼让原则在美国《谢尔曼法》中的内涵与适用条件。

2018年6月14日，美国联邦最高院以9：0全体一致同意认为外国政府对本国法律作出的解释不具有终局证明力，只可得到实质性的尊重。

推翻二审判决，发回重审。

这是不常见的，也是值得引起重视的。

美国最高院全体一致认为，中国商务部出具的“法庭之友”意见书不能够排除《谢尔曼法》的适用。

国际礼让原则在美国《谢尔曼法》域外适用的豁免制度中，是尊重外国国家主权并给予其行为豁免的重要原因，因此有必要分析国际礼让原则的内涵及其发展，探究美国《谢尔曼法》域外适用中国际礼让原则的变迁，从而认识其在《谢尔曼法》域外适用中的作用与地位。

二、国际礼让原则之界定
（一）传统意义上的国际礼让原则
国际礼让原则最早出现在罗马法中，但是人们一般认为国际礼让原则始于十七世纪的欧洲。

那时，城邦刚刚出现，也由此产生了一种完全概念化的观点，即一国之法律只在领土范围内发生效力。

但是，随着城邦之间的交往日益频繁，不同国家的当事人之间开始产生争议，法院面临法律适用的难题。

在这种情况下，荷兰的国际私法学者胡伯（Ulrich Huber）提出了“三原则”：（1）每一个国家的法律在其领土的界限内有其效力，并拘束全体居民，但在此界限外无效；（2）在一国领土界限内的一切人，不论是定居还是暂时居住，都应视为该国的居民；（3）各国的统治者出于礼让，应互相尊重他国法律，使其在适用于本国境内以后，在其他国家也保持其效力，但以本国主权及臣民的利益不受损害为限。

其中，第三个原则协调了绝对领土主权理论与国际贸易不断发展之间的关系，既能维护主权独立，也能满足国家发展对外贸易的需求，保障交易的稳定。

更重要的是，国际礼让原则缓和了不同国家法律之间的冲突。

胡伯的观点代表了新兴资产阶级的利益，对资产阶级上升时期的法律有促进作用，对英国、美国国际私法的发展产生了重大影响。

美国联邦最高法院Joseph Story法官深受胡伯礼让学说的影响，在其发表的
《冲突法评论》一书中提出了解决法律冲突的三大原则：（1）各国的法律根据领土主权而存在，一国在其领土内享有绝对的管辖权、审判权，凡在其领土上的人和物，都应服从之；（2）根据主权原则，任何国家的法律不得拘束在其领土以外的人和物，即法律无域外效力；（3）根据国际礼让原则，一国法院可在不危及本国主权和利益的前提下适用外国法。

Story将国际礼让原则表述为一种国内法上的规定，而非习惯国际法强加于国家的一种义务。

同时他也强调，在一国范围内，主权国家可以根据具体情况随时拒绝适用礼让。

所以，Story的礼让学说仍然遗留了一个问题尚未解决，即法官如何平衡各国的国家主权利益？而维生素C案中是同时关注两国国家主权利益还是应当首先关注一方的国家主权利益，基于传统意义上的国际礼让原则尚不能得出答案。

（二）国际礼让原则内涵的新发展
随着国际社会竞争的日益激烈，跨境交往迅猛发展，国家间利益争夺日益升级，传统国际礼让原则内涵发生嬗变。

各国都在大力推行国内政策的同时，国际合作带来的商业利益打破了封闭的属地模式，内国不得不理性克制对外国行使权力，尽可能减少国际冲突。

二者之间张力的增加构成国际礼让原则新发展的现实背景。

20世纪的美国发生了冲突法革命，传统意义上的国际礼让原则以绝对主权概念为逻辑起点，出于“礼貌”而作出的礼让已经难以立足，被作为美国冲突理论奠基石的“既得权说”所取代，美国国际私法学者Beale对胡伯的国际礼让学说提出了明确的反对。

他指出胡伯礼让说的错误之处在于，胡伯认为外国法的域外效力是出于礼让而非考虑到一国立法权。

在Beale看来，法院在考虑外国法的效力时所承认的是在外国领土范围内所取得的权利。

法院只需要关注该权利是在何处产生，如果是在文明国家获得，那么法院可以承认和执行。

而礼让观念使承认外国法成为司法上自愿和反复无常的事情，不能成为严格意义上的实在法律。

Beale 甚至得出这样的结论：法院应该只适用法院地法。

这也获得了Walter Wheeler Cook的支持，基于“本地法说”认为法院应该永远只适用本国法，不适用外国法。

只有在出于社会利益和司法实践方便的时候，才可以适用外国法，但适用外国法只不过是将外国法规则合并到本国法之中。

因此，国际礼让原则逐渐式微。

然而国际礼让原则没有退出历史舞台，Currie提出了“政府利益说”，认为Beale太关注主权利益以至于没有对国家利益进行细致分析就直接適用了本国法律。

Currie将法律冲突分为“虚假冲突”与“真实冲突”，前者是指虽然两国法律规定不一致，但是政府利益没有发生冲突；后者是指两国法律不仅在具体规定上存在冲突，而且两者所体现的政府利益也有冲突。

只有在真实冲突的情况下，才会发生法律冲突问题。

要解决这样的问题，最好的方法就是对政府利益进行分析。

这样法院适用外国法成为了可能。

在这样的理论背景下，加之美国出台了《谢尔曼法》大力打击不正当竞争行为，即使违法行为发生在美国之外，法院可以依据“效果标准”确立管辖权，而各国对于垄断行为的法律规定是截然不同的，对垄断成为惩罚的强度也不同，外国法律与美国法律之间冲突激烈，由此便诞生了新的国际礼让原则。

美国法院将国际礼让原则适用于《谢尔曼法》的域外适用领域，并且引入利益平衡分析方法，单方面限制《谢尔曼法》的域外效力，以避免形成内外国法律对抗的局面，减少
国际矛盾的产生。

至此，国际礼让原则在《谢尔曼法》的域外适用领域发生嬗变，近乎摒弃了对于单一主权概念的顾虑，转而接受现代美国冲突法学说的洗礼，使国家利益衡量从此成为礼让学说的内涵和基础。

但是，对于法院具体如何在内国和外国国家利益竞争环境中对诸多价值进行更深层次的抉择，还需要回归美国法院的相关司法实践。

三、美国司法实践中的国际礼让原则
（一）Timberlane公司案
在Timberlane案中，联邦第九巡回法庭关于“国家行为豁免原则”的适用标准，“合理管辖原则”以及“三步分析方法”的观点，在美国法律界产生了较大影响。

法庭认为“国家行为豁免”原则是基于司法权不能干涉行政权的考虑，而不是基于主权；在反垄断案件中，法院有权对他国的行为做出衡量，因为此类案件大多是关系到外国政府的经济活动，对外交关系并无重要影响。

在几个国家同时拥有管辖权的情况下，关键是如何协调美国利益和外国利益，单是论证一项行为在美国境内的效果是直接的、重大的和可预见的是不够的，还应在个案中考虑相关因素，即合理管辖原则，又称为利益平衡分析方法。

应当考察的因素包括：（1）内外国法律之间冲突程度；（2）当事人的国籍；（3）公司的注册登记地或主要营业地；（4）两国预期采取的执法行动会得以有效实施的程度；（5）在美国声称的违法行为相对于外国行为的重要性；（6）对美国商业造成的影响；（7）违法行为的目的；（8）违法行为发生的地点；（9）违法行为产生的损害效果的可预见性。

通过权衡这些因素，确定案件与美国的联系，以及利益影响是否足以支持其行使管辖权；法院的分析步骤应当是：首先确认被诉的行为是否是故意影响美国商业，其次确认被诉行为的性质及其具有的规模是否足以构成对《谢尔曼法》的违反，最后考虑到国际礼让和公平，决定美国是否应当行使域外管辖权。

Timberlane案确立的合理管辖原则与三步分析法中国际礼让原则的考量，对限制美国域外管辖方面有积极意义。

（二）Mannington Mills案
在Mannington Mills案中，联邦第三巡回法院实质上同意Timberlane案中所提出的利益平衡分析方法，并在那基础上提出了10项需要考察的因素：（1）法律的冲突程度；（2）当事人的国籍；（3）本国主张该行为违法与外国主张该行为违法这两方态度的比较；（4）该行为在外国的违法性以及救济方式；（5）影响美国商业的故意和可预见性；（6）管辖后对国际关系产生的影响；（7）被强制履行某种义务的一方的行为是否在某国会被认为是违法；（8）法院判决的效力；（9）如果是外国法院作出与本国相同的判决，这样的判决在本国的接受程度；（10）与涉案国家的条约中的相关观点。

可以看出，Mannington Mills案在面对礼让问题时，更多地考虑了法院判决结果的内容和执行力问题，对对方当事人国家的法律以及与对方当事人国家间双边或多边协定表示了充分的尊重。

（三）Hartford Fire案
Hartford Fire案在《谢尔曼法》域外适用的礼让问题上具有十分重要的转折意义。

美国联邦最高法院在Hartford Fire案中指出，本案唯一的问题在于事实上是否存在内外国法律之间的真实冲突，如果没有真实冲突，即无需考虑礼让。

被告既没有抗辩是英国法律要求他们做出了违法行为，也没有抗辩英国法律要求他们同时遵守英国法和美国法，所以本案不存在与英国法的真实冲突。

面对法院提出的第一个要求，这是可能存在的情况。

一行为是依据本国法律实施的，当然属于合法，而由于各个国家法律的差异，尤其是反垄断领域各国国家利益各不相同，极有可能构成违反外国法律的行为。

而法院提出的第二个要求，似乎存在法理上的漏洞。

各主权国家的国内法有着天然的排他效力，如果承认外国法的效力，即承认了外国法对行为具有管辖权，与主权概念相矛盾。

但是从中可以窥探出美国法院扩张管辖权的行为倾向。

以Souter法官为首的多数派认为外国主权强制可能不再成为一个绝对的抗辩理由，而仅仅是会使法院基于礼让进行分析的最低门槛。

在外国当事人的违法行为对美国商业造成实质影响时，法院只需要寻找合适的理由来拒绝基于礼让排除反垄断法的域外适用。

可以看出，Hartford Fire案中，法院先行认定自己具有管辖权，然后再考虑是否要拒绝行使管辖权。

法院排除了国际礼让原则在反垄断法域外适用中的应有作用。

（四）Empagran案
美国不断的扩张反垄断管辖权，大量的外国公司在美国受到反垄断诉讼，引起了外国政府的强烈不满。

在Empagran案中，美国联邦最高院指出，在涉及外国国家利益时，国际礼让原则将限制美国反垄断法的适用。

如果将美国反垄断法适用于发生在美国境外的商业活动，会干预外国政府对本国商业活动行使主权。

只有当发生在境外的违法行为对美国商业造成损害时，《谢尔曼法》才可以适用于该行为，这是合理的，并且也不违反国际礼让原则。

因为，各国市场都不是独立存在的，违法行为必然也会对本国的竞争秩序造成损害。

法院应当考虑国际价格卡特尔对美国市场造成损害的程度是否已足以使得适用美国反垄断法是合理的。

美国最高法院在本案中的判决重新确认了国际礼让原则对于反垄断法域外适用的限制作用，其目的是为了避免国际社会的冲突，并指出“在现代经济全球化的背景下保持国家之间的和谐是十分必要的”。

虽然本案修正了美国之前在反垄断领域扩大管辖权的的趋势，但Empagran案的判决后在美国国内遭到了大量批评。

四、对维生素C案的思考
根据对美国司法实践的分析可以知道，只有在内外国法律存在真实冲突时，才有在反垄断领域适用国际礼让原则的余地。

所以问题的关键在于真实冲突的认定。

那么，确定中国法律的内容就显得尤为重要。

维生素C案中，双方一直争议中国商务部解释我国法律而作出的“法庭之友”意见书是否具有终局证明力。

美国联邦第二巡回法院认为，根据1966年美国《联邦民事诉讼规则》第44.1项规定：当事人若试图提出一个与外国法律有关的争议事项，则应通过诉状予以告知或通过其他合理方式予以书面告知。

法院在确定外国法律时，可以考虑任何相关资料或来源，包括证人证词，无论其是否由当事人提交抑或根据《联邦证据规则》获取。

法院对外国法律的确定应当被视为一项有关法律问题的裁定。

这一规定反映了法官在个案中理解外国法律时，对其所参考的资料以及采用的方法有着极大的自由裁量权。

法官可以参考各种资料，包括法律法规、行政性文件、司法裁决、专家证词以及任何其他具有证明力的材料。

鉴于中国商务部出具了“法庭之友”意见书，以及1942年“Pink”案中美国法院已经建立起“一份外国政府的官方声明必须被认定为是具有终局证明力”的先例。

美国联邦第二巡回法院最终认定，当外国政府直接参与到美国法院的诉讼中并且出具了其对于本国法律进行合理解释的声明时，法院应当遵从此声明。

由此可见，美国联邦第二巡回法院在接受外国政府声明时采取的标准极为宽松，并且不再考虑其他材料，除非政府声明从表面上看就很不合理。

紧接着，美国联邦第二巡回法院认为基于国际礼让原则以及利益平衡分析，应当排除《谢尔曼法》的域外适用。

虽然美国联邦第二巡回法院在维生素C案中开了个口子，但是不代表其如此宽容的态度能得到美国联邦最高院的认可，这也在美国最高院的裁决中得到了答案，答案是否定的。

首先，关于中国商务部出具的“法庭之友”意见书是否具有终局证明力的问题。

美国联邦第七巡回法院在Amoco Cadiz案中，虽然最终采纳了法国政府对于法国法律的解释，是法庭基于所有情况，包括法国政府在其他案件中的声明，认为法国政府的解释是可采信的，并没有认为法国政府的解释具有终局证明力。

在McKesson案中，华盛顿特区巡回法庭拒绝了伊朗政府对于本国公司法的解释，因为其解释未能得到伊朗专家证词的支持。

在Mcnab案中，美国联邦第七巡回法院拒绝接受洪都拉斯政府出具的法庭之友意见书，因为其解释与洪都拉斯官方先前作出的声明不符。

可见，其他联邦巡回法院在认定外国政府出具的声明的效力时，并非只考虑该声明本身是否表面合理，也结合了其他证据。

而第二巡回法院依据的Pink案，苏联司法人民委员会的说明系美国通过正式外交渠道取得的，其内容与苏联此前的立场也相一致。

因此，关于“法庭之友”意见书具有终局证明力还有待考察，不适宜一刀切，法庭应进行个案分析。

但是，在维生素C案中，商务部是绝对有权作出解释的主体，其解释的内容也清楚明白，并且中方的立场从未改变，法庭仍然应当充分尊重商务部出具的“法庭之友”意见书，以此确定中国法律的内容。

其次，关于《谢尔曼法》的域外适用问题。

Hartford Fire案是具有典型意义的案件，只有在法律存在真实冲突时才考虑礼让，认定真实冲突就要对政府利益进行分析。

而美国的国际礼让是基于单方面的利益平衡而作出的，它首先考察的是本国利益。

所以国际礼让原则在反垄断领域的适用不能从根本上解决法律冲突，仍然存在不确定性。

但是，从Empagran案中可以看出美国法院再次重视了国际礼让原则在《谢尔曼法》域外适用的作用，这也与世界各国政治、经济等方
面的变化有关。

在维生素C案中，所有的违法行为都发生在美国境外，也没有证据表明中国企业的行为有损害美国商业的目的。

再者，中国作为世界第二大经济体，是美国的重要贸易伙伴，可以预见美国法院在维生素C案中对于国际礼让原则的适用，必然要考虑中方的利益，给予中国法律更多的尊重，避免在各国经济依存度不断提高的今天，引起中美利益摩擦，造成两败俱伤的结果。

五、完善我国《反垄断法》的域外适用制度
我国《反垄断法》第2条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。

”可以看出，我国对于《反垄断法》的域外适用亦采取效果原则。

笔者在“北大法宝”中检索适用该条的案例，却找不到符合要求的案例，可见该规定过于笼统抽象，在实践中缺乏可操作性。

笔者又在“北大法宝”中以“涉外”、“反垄断”为关键词，查到了3起涉外民事壟断纠纷案例，分别为：莫惠芬递交的诉北京新网数码信息技术有限公司宁波分公司、互联网名称与数字地址分配机构（Internet Corporation for Assigned Names and Numbers）垄断纠纷案；交互数字通信有限公司（Inter Digital Communications，IDC）等与华为技术有限公司标准必要专利使用费纠纷上诉案；郑敏杰与互联网名称与数字等垄断纠纷上诉案。

但是法院在适用我国《反垄断法》时并未提及《反垄断法》第2条，该条文“形同虚设”。

因此，鉴于我国属于大陆法系，不同于美国可以依据判例确立这方面的规则，建议出台相关实施细则，以指导法院在《反垄断法》域外适用领域中的实践。

此外，在反垄断法域外适用领域，要考虑国际礼让原则。

各国的反垄断立法都带有鲜明的保护本国利益的立场，不可避免地带来法律冲突。

而良好的国际竞争秩序离不开各国的合作，因此需要尊重他国的反垄断法律、政策。

特别是我国“一带一路”倡议的提出，进一步加深了我国与沿线各国之间的国际合作。

因此，在坚定维护我国利益的同时，给予外国主权国家充分的尊重，不仅可以避免更多的国际冲突，也可以为我国企业在外国遭受反垄断诉讼“背书”，使外国法院基于对等原则，重视对于国际礼让原则的考量。

最终实现“共赢”。

〔参考文献〕
〔1〕In re Vitamin C Antitrust Litigation，06-MD
-01738-BMC-JO（2006）.
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〔4〕Argument analysis：Justices seem ready to
reject binding-deference rule for foreign law，http：///2018/04/argument-analysis-justices-seem-ready-to-reject-bind。