犯罪客观要件中“行为”的实质及认定

犯罪客观要件中“行为”的实质及认定
作者：陈忠林徐文转
来源：《现代法学》2013年第05期
摘要：
我国刑法理论通说认为，犯罪客观要件的核心要素是危害行为。

但是，危害行为说无法发挥行为概念的基本机能，在逻辑上也存在难以克服的内在矛盾。

实质上，犯罪客观要件中的“行为”既不是客观上已然发生的“行为”，也不可能是真正意义上的事实性行为，而只能是行为人主观罪过中的行为的一个侧面——行为客观方面具有或应该具有的自然属性或特征，这也是它与刑法中相关行为概念的本质区别。

犯罪构成各要件间的辨证关系决定了实践中对犯罪客观要件中“行为”的认定应结合犯罪主体要件、主观罪过内容和犯罪对象进行。

关键词：客观要件；行为；危害行为；犯罪行为；主观罪过
中图分类号：
DF611
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.05.11
近年来，虽然刑法学界对行为理论的研究越来越多，但对犯罪客观要件中的“行为”鲜有专门深入探讨，致使对犯罪客观要件中“行为”的实质缺乏深入的了解，对犯罪客观要件中“行为”的界定歧义丛生，莫衷一是：事实行为说、构成行为说、危害行为说、犯罪行为说……。

其中，尤以危害行为说最为典型：“我国刑法理论一般认为，危害行为是犯罪客观方面的重要内容。

所谓危害行为是指行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静”[1]、“在客观方面要件中，危害行为便成为任何犯罪必不可少的基本条件——所有犯罪的共有要件”[2]、“尽管行为有各种含义，但危害行为却是刑法理论中经常使用的概念。

因为犯罪是刑法的主要内容，而危害行为是犯罪的实体或核心的缘故”[3]、“我国刑法中的危害行为，是指犯罪构成客观要件的行为，是受意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动作”[4]、“刑法上的危害行为（在作为犯罪构成客观要件内容的行为这一意义上）是指在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动”[5]、“刑法上的危害行为，是指由行为人的意思决定所支配的违反刑法的命令或禁止规范的身体动静”[6]、“刑法中危害行为是指由行为人意志自由所支配的、客观上违反刑法禁止规范或命令规范的身体动静”[7]。

但笔者认为，危害行为说与生俱来的理论缺陷，以及自身无法调和的逻辑矛盾，决定了犯罪客观要件中的“行为”不可能是危害行为。

实质上，犯罪客观要件中的“行为”，只能是行为人主观罪过中的行为客观上具有或应该具有的自然属性或特征。

所以，犯罪客观要件中的“行为”不可能是真正的事实性行为，而只能是犯罪行为的一个侧面；犯罪客观要件中的“行为”也不可
能是客观上已然发生的行为的客观性质，而只能是行为人主观罪过中认识或控制（包括应该认识或应该控制）的行为的客观性质。

犯罪客观要件中的“行为”与刑法中的其它行为概念既存在明显的界限，同时也有着内在的必然联系。

作为犯罪构成客观要件中的核心要素，犯罪客观要件中的“行为”不可能脱离犯罪构成的其它要件独立存在。

鉴于危害行为说在犯罪客观要件“行为”学说中的通说地位，本文拟从对危害行为说的反思入手，继而揭示出犯罪客观要件中“行为”的实质及其与刑法中相关行为概念的关系，并就犯罪客观要件中“行为”的认定略陈管见。

一、危害行为说之反思
笔者认为，危害行为不可能是犯罪客观要件中的“行为”。

因为危害行为说不仅存在着天生的理论缺陷，而且违悖了正常的逻辑推理规律。

（一）危害行为说缺陷之一——刑法中行为概念机能的阙如
刑法中的行为概念理论认为，行为概念的机能是检验行为概念合理与否的重要标准。

国内外刑法学理论关于行为概念机能的内容或称谓虽略存争议，但并无实质差异。

学界认为，刑法中的行为概念应具有三个重要的基本机能：（1）理论与运用功能（funzione dogmaica—applicaiva），行为概念的这一功能要求任何行为概念都应具有作为理论与实践中判断一行为与他行为的标准的作用。

（2）限制功能或否定功能（funzione limiaivo—negaivo），这一功能要求行为概念发挥界定刑法中行为的范围，将不具有刑法意义的人类举止排除于刑法中行为之外的作用。

（3）概括功能（funzione classificaoria），即能够包容现存刑法制度中行为的各种表现形式（作为与不作为、故意行为与过失行为等等），并对它们做出合理的解释[8]。

作为刑法中的行为概念之一，犯罪客观要件中的“行为”概念也理应具备行为概念的三种机能。

但是，“危害行为说”却未能充分满足上述任何一种机能。

首先，危害行为说满足不了刑法中行为概念的理论与运用功能。

作为一个概念，“危害行为”这个词不能反映犯罪行为的个性，不能作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的标准。

作为各种犯罪行为客观方面的高度概括，犯罪客观要件中的“行为”概念应该能够反映各种犯罪行为的本质。

就某一种具体犯罪而言，它应该能够在反映出所有犯罪行为的共性的同时，也应体现出该种犯罪行为特有的个性；在起到区分罪与非罪的客观方面的界限的同时，也应该成为区分此罪与彼罪的客观方面的标准之一。

但是，危害行为作为犯罪客观要件中“行为”的概念却明显不具备这一功能。

以故意杀人罪为例，危害行为能够反映出故意杀人罪客观方面的特征吗？我们能够用危害行为将故意杀人罪与故意伤害罪及一般违法的人身伤害行为区分开吗？显然不能。

故意杀人罪中的杀人行为、故意伤害罪中的伤害行为与只构成一般违法的故意伤害行为难道不都是危害行为吗？这表明，危害行为不能体现故意杀人罪客观方面的本质特征——剥夺他人生命的性质，不能成为区分故意杀人行为与故意伤害行为及一般违法的人身伤害行为的客观标准。

其次，危害行为说难以体现刑法中行为概念的界限机能。

“作为一种文字上的启示，定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说，它主要是一个标明界限或使一种事物与其他事物区分开来的问题”[9]。

在所有关于危害行为的定义中，危害均指危害社会或具有社会危害性。

但是，社会危害性并不是刑法中的行为与其它违法行为的界限标准，因为民事违法行为或行政违法行为也都具有一定程度上的社会危害性，譬如造成人身伤害或财产损失的民事侵权行为。

因此，既然社会危害性使得人们连刑法意义上的行为都无法界定，那么，它在有着更高要求的犯罪客观要件中“行为”的概念中，就更难以有容身之处。

而且，“社会危害性属于价值判断的范畴，它是人们在价值判断中所得到的对特定事物所产生的一定价值的认识”[10]。

作为价值判断的结果，社会危害性就会因缺乏法规范所应有的确定性而变得捉摸不定。

但是，令人百思不得其解的是，用“社会危害性”这样一个自身都模糊不清、难以把握的概念定义出的危害行为说，竟然还成了我国刑法理论中的通说。

最后，危害行为说不能解释所有犯罪行为的行为性，发挥不了刑法中行为概念的概括功能。

刑法中行为理论要求，刑法中行为的概念应当“能包容现存刑法制度中行为的各种表现形式，并对它们做出合理的解释”。

但是，所有危害行为论者都无一例外地将“有意性”作为危害行为的要素之一，这就使得其无法对过失行为及原因自由行为等现象的行为性做出合理解释。

虽然有论者认为，危害行为的意思要素和犯罪构成主观方面的内容是两回事：“危害行为的有意性与犯罪主观罪过中的故意与过失完全不同。

前者指的是行为人出于自由意思而活动，后者则是对行为及其后果的认识与心理态度，两者不可混为一谈”[11]，前者只是一种发自行为主体的纯自然的、生理上的意思决定，而非犯罪主观罪过中的故意与过失。

并引用马克思的“推动人们去从事活动的一切，都要通过人的头脑”观点作为其立论的依据。

但笔者认为，该论者的辩解很难站住脚：该论者片面地理解了马克思关于“推动人们去从事活动的一切，都要通过人的头脑”这句话的原意。

马克思在此所阐述的只是哲学中一般意义上的行为与意识的关系，它对于刑法中的行为理论虽然具有一定的指导意义，但却并不能以此简单地代替刑法中的行为与意识之间的关系，此其一；其二，即便从生理学、心理学的角度上来讲，将危害行为中的意思要素与犯罪主观罪过的内容加以区分的主张也只能是一种毫无根据的辩解。

正如有的学者所言，“如果说作为危害行为要素的意思要素和犯罪构成中主观方面的内容是两回事的话，则危害行为中的主观要素是什么呢？无非是一种抽象、虚幻的东西而已”[12]。

（二）危害行为说缺陷之二——基本逻辑规律的悖反
危害行为说不仅满足不了行为概念的基本功能，而且还存在着自身无法克服的逻辑缺陷。

其一，犯罪客观要件中“行为”的性质，与危害行为说的主观罪过性之间存在内在的逻辑矛盾。

我国刑法理论通说认为，犯罪客观要件中的“行为”应是犯罪行为在客观上表现出来的形态或事实。

如有的论者认为，“行为客观方面是行为的外在表现，但其中只有刑法规定的、为成立犯罪所必须具备的客观事实特征，才能成为犯罪构成要件，即犯罪客观要件”。

作为犯罪行为客观要件中的要素，犯罪客观要件中的“行为”应是犯罪行为客观方面的性质或特征，某种意义上讲，是不带社会性质、价值评价的东西。

犯罪客观要件中所探讨的危害行为，是“暂时排斥行为主体与行为意识之后的行为（仅有这种意义的行为还不能构成犯罪，但如果没有这种行
为则绝对不成立犯罪）”[5]129。

但是，对于一个缺失行为主体、缺乏主观方面内容、没有行为对象的事实，我们还能称之为“危害行为”吗？答案显然是否定的，这种事实甚至可能连行为都不是。

譬如，一个人持刀杀人的事实，就既可能是刑法中的正当防卫行为，也有可能是精神病人在精神病发作期间的行为，抑或是梦游行为，甚至还可能是战场上的英雄壮举……。

如此一来，危害行为说的内在矛盾便暴露无遗：它一方面在性质上排斥犯罪构成的其它带有价值评价色彩的要件，另一方面却又将犯罪客观要件中的行为冠之以“危害行为”，或者在定义犯罪客观要件中的“行为”时加入主观罪过的内容，在逻辑上陷入了不可自拔的泥沼。

其二，把犯罪客观要件中的“行为”定义为危害行为，在逻辑上将会得出部分大于整体、种概念的外延大于属概念的外延的荒谬结论。

根据我国刑法理论和刑法规定，犯罪行为是指符合我国刑法规定的犯罪构成要件，且不属情节显著轻微，危害不大的行为。

从危害行为的概念及犯罪行为的定义来看，作为一个属概念，危害行为肯定是一个比犯罪行为这个种概念的外延大得多的概念。

如果将犯罪客观要件中的“行为”定义为危害行为，那么，犯罪行为系满足了全部犯罪构成要件的行为，而犯罪构成中的一个要件就叫危害行为，其外延就比犯罪行为的外延大，其逻辑上的错误也是显而易见的：“如果按有些人的说法，犯罪构成中的行为是…客观上危害社会性的行为‟，我们还将得出犯罪构成的一个要件都要大于犯罪构成整体的错误结论”[13]。

二、犯罪客观要件中“行为”的实质
既然犯罪客观要件中的“行为”不可能是危害行为，那么，它是什么呢？它还是行为吗？它真的是客观上已然发生的行为吗？对此，本文拟从以下三个方面进行探讨。

（一）犯罪客观要件中“行为”的性质：是犯罪行为客观方面具有或应该具有的自然属性或特征
正如人们对于犯罪构成的疑惑一样，论及犯罪客观要件中的“行为”时，我们仍然无法回避同样的问题：犯罪客观要件中的“行为”是抽象的法律标准还是客观的法律事实？抑或是法律标准与客观事实的统一体？唯有先厘清这一问题，我们对犯罪客观要件中的“行为”才可能会有一个清楚的认识。

笔者以为，作为犯罪构成要件之一——犯罪客观要件的组成要素之一，犯罪客观要件中“行为”的性质当然应从属于其所属的整体——犯罪构成的性质。

在我国，根据刑法理论界之通说，所谓犯罪构成是指我国刑法所规定的、决定某种行为构成犯罪所必须具备的主观要件与客观要件的有机整体[14]，是“犯罪的法定类型或模式”[7]103。

因而，犯罪客观要件中的“行为”，应是犯罪行为客观方面的类型化或模式化，是对大量的同类犯罪行为事实客观方面特征的高度抽象与概括——“作为犯罪构成因素的行为，具有法律中所规定的具体特征——如煸动、窃取、散布谣言等等”[5]，而不是具体的符合了全部犯罪构成要件的事实性行为——犯罪行为。

譬如，故意杀人罪客观要件中的行为是什么呢？它显然不是某甲持刀或用枪杀害某乙的行为本身，而是我们在对大量的、各种各样形式的故意杀人犯罪行为进行理论抽象与概括后，所得出的该类行为在客观上的共同特征——具有致人死亡的性质。

所以，犯罪客观要件中的“行为”应
是界定一行为事实是否构成犯罪的抽象的法律标准之一。

具体到刑法分则的法律规定来说，它应是某一种或某一类犯罪行为客观方面的抽象化、概括化。

此外，从犯罪构成各要件在犯罪构成中的功能来看，犯罪客观要件中的“行为”也只能是犯罪行为客观方面属性的表征。

我国刑法通说认为，犯罪客体是指我国刑法所保护的，被犯罪行为所侵犯的社会关系。

因而，犯罪构成的客体要件是从行为的社会属性的角度说明犯罪行为的客观性质，那么，犯罪客观要件中的“行为”则侧重探讨犯罪行为客观方面的自然属性，“说明犯罪行为的客观性质，是犯罪构成客观要件中的行为在犯罪构成中的主要作用”[16]。

如在分析故意伤害罪客观要件中的“行为”时，就是要研究行为在客观上是否具有破坏他人身体机能或生理组织的完整性的性质；对盗窃罪，就是要研究行为在客观上是否具有秘密窃取他人合法占有的财物的性质。

（二）犯罪客观要件中“行为”的行为性之否定：不是真正意义上的事实性行为，而只是犯罪行为的一个侧面
如上所述，犯罪客观要件中的“行为”反映的是犯罪行为客观方面的特征，是认定犯罪成立的客观标准之一，那么，它还能是真正的、完整意义上的行为吗？
对此，笔者认为，某种意义上讲，犯罪客观要件中的行为应是不带社会性质、价值评价的东西。

“危害行为（即本文所指的犯罪客观要件中的行为）从犯罪构成的角度来说，属于客观的范畴，用以表示犯罪客观方面的一个要件……正是从犯罪构成客观方面的要件的角度来论述的。

”[3]156、“作为犯罪客观要件中的行为这一含义的危害行为，是暂时排斥行为主体与行为意识之后的行为。

”[5]129、“对完整意义的行为内涵的表征需要通过多方面的实体范畴才能得以体现，因此，就作为犯罪构成客观要件的行为本体来说，其概念就只能是…身体的动静‟ 这一自然意义上的…裸的行为概念‟”[17]。

所以，作为任何犯罪成立都必须具备的客观方面的要件，犯罪客观要件中的“行为”，是指暂时撇开犯罪主体、主观罪过以及犯罪客体的犯罪行为客观方面的特征。

如前所述，从犯罪构成各个构成方面的功能来看，犯罪客观要件主要是反映犯罪行为客观方面的自然属性或特征，而作为犯罪客观要件中的核心要素，犯罪客观要件中的“行为”，自然应是犯罪行为客观方面性质或特征的集中体现者。

由于刑法规定的犯罪行为客观方面的特征包括犯罪行为的客观性质及客观的表现形式两个方面。

因而，要确定犯罪行为的客观性质，人们还必须研究决定行为性质的各种客观条件和犯罪行为不同于其他行为的表现形式。

但是，作为犯罪客观要件的一个组成部分，作为一个抽象的法律标准，作为某一种或某一类犯罪行为客观方面特征的高度概括与抽象，犯罪客观要件中的“行为”已不可能是真正意义上的事实性行为，而是人们出于理论研究的需要采用“人为孤立”的研究方法分离出的产品——犯罪行为的一个侧面，即犯罪行为的一部分。

既然是犯罪行为之一部分，犯罪客观要件中的“行为”显然不可能脱离其所依附的整体——犯罪行为而独立存在。

所以，在客观现实中，根本不可能存在所谓的犯罪客观要件中的“行为”事实，作为犯罪行为客观方面的特征这一侧面的反映，犯罪客观要件中的“行为”并非真正意义上的行为。

（三）犯罪客观要件中“行为”的客观性之否定：不是客观上已然发生的行为的客观性质，而只能是行为人主观罪过中的行为具有或应该具有的自然属性或特征
如上所述，我们主张犯罪客观要件中的“行为”是犯罪行为客观方面具有或应该具有的自然属性或特征，那么，它是否真的能名符其实——就是客观上已经发生的行为客观方面的自然属性或特征呢？
我们知道，犯罪客观要件是犯罪成立客观方面必不可少的条件，作为犯罪客观要件的核心要素，犯罪客观要件中的“行为”也应是所有犯罪成立的必要条件。

即不论是故意犯罪还是过失犯罪、犯罪完成形态还是未完成形态，犯罪客观要件中的“行为”都是不可或缺的要件之一。

“刑法中的行为，总是以构成要件来评价的行为，行为在构成要件的范围以内，并且必须作为其核心要素来讨论”[18]。

然而，如果我们认为犯罪客观要件中的“行为”，只能是已经发生的犯罪行为客观方面具有或应该具有的自然属性或特征，对于认定故意犯罪既遂与过失犯罪中行为的客观性质当然没有问题，但却不能正确解释直接故意犯罪未完成形态中的行为的客观性质，甚至可能会得出错误的结论。

因为在直接故意犯罪的未完成形态中，行为人所希望或追求的犯罪结果并没有发生，所以客观上已然发生的行为的客观性质，往往与行为人主观罪过中希望或追求的行为性质有所偏差。

譬如对于故意杀人未遂，客观上已经发生的可能只是故意伤害行为（如只将他人砍成轻伤或重伤），甚至可能连伤害行为都不是（如未砍中被害人的杀人行为）。

如果仅着眼于已经发生的行为的客观性质，我们就只能将这种行为认定为故意伤害罪或者无罪。

但无论是在刑法理论上还是司法实践中，上述两种情形下，行为人肯定都已构成故意杀人罪（未遂）。

所以说犯罪客观要件中的“行为”，并不是已然发生的行为的客观性质，而应是行为人主观罪过中的行为，如果变为现实，其在客观方面具有或应该具有的自然属性或特征：本例中已经发生的行为客观上虽然没有导致他人死亡的后果，但行为人主观罪过中希望或追求的是用刀将他人杀死的行为，该行为如果变为现实，其在客观上则明显具有致人死亡的自然属性或特征。

笔者之所以认为犯罪客观要件中的“行为”，只能是行为人主观罪过中的行为的客观性质，根本原因在于犯罪行为是行为人主观罪过内容的客观化和现实化，是主观罪过在客观现实中的展开。

主观罪过在客观现实中的实现或展开程度不同，犯罪行为所呈现的形态也就相互有别。

但不论犯罪呈现何种形态，犯罪行为都只能是作为行为人认识或控制（包括应该认识或应该控制）对象的行为，犯罪行为客观方面的性质，也只能是行为人认识或控制（包括应该认识或应该控制）的行为客观方面的性质。

所以，犯罪客观要件中的“行为”，只能是行为人主观罪过中的行为客观上具有或应该具有的自然属性或特征。

三、犯罪客观要件中“行为”与相关行为概念之辨析
在我国刑法规定中，行为可以说是使用最为随意同时也是最不规范的一个概念，主要表现在不同法条中的行为往往具有不同的含义：在此法条中是作为犯罪论基础的一般意义上的行为使用（如《刑法》第12条），在彼法条中则可能被当成是刑法学意义上的行为（如《刑法》第14条、第16条），在另外的法条中却意指犯罪行为或实行行为（如《刑法》第3条、第6
条第三款）。

这就导致了在我国刑法中，行为并非一个统一的概念，而是一个体系，不同的行为概念源于不同的思考角度或理论需要，不同的行为概念都有着特定的内涵和功用，对犯罪客观要件中的“行为”与相关行为概念关系的梳理，将有助于我们进一步理解犯罪客观要件中的“行为”。

（一）犯罪客观要件中“行为”与作为犯罪论基础的一般意义上的行为之辨析
作为犯罪论基础的一般意义上的行为应是最广泛意义上的行为，也可以说是刑法理论中最为重要的基础性概念之一，因为无论是对犯罪论还是对刑罚论的研究都必须以它为前提。

但纵观行为理论发展中的各种学说，不论是目的行为论、因果行为论，还是社会行为论、人格行为论、控制原则理论，在界定一般意义上的行为的概念时都失之片面，使得一般意义上的行为概念至今仍是刑法理论中悬而未解的难题。

为此，国内外刑法学家们进行了孜孜不倦的探索，其中笔者最为赞同，也是迄今为止最为合理的一般意义上的行为概念，当数控制行为说。

根据控制行为说，一般意义上的行为是指主体控制或应该控制的客观条件作用于一定的人或物的存在状态的过程。

它是人类所特有的，是有理智的、有责任的人的活动。

作为犯罪论基础的一般意义上的行为与作为犯罪客观要件中要素的“行为”是何关系呢？
1.二者外延不尽相同。

作为犯罪论基础的一般意义上的行为是最为广义的行为，它既包括犯罪行为，还涵盖了一般违法行为与合法行为。

而作为犯罪行为客观方面的特征，犯罪客观要件中的“行为”只能依附于犯罪行为而存在。

“作为罪状要素的行为，与作为犯罪概念基底的行为，是存在区别的，前者是从罪状的角度来把握行为，行为的范围受到了罪状的限制；而后者是先于罪状的行为，包含了罪状中的行为与非罪状中的行为，因而行为的范围比较宽
泛”[19]。

所以，一般意义上的行为是犯罪客观要件中的“行为”的前提和基础，没有一般意义上的行为，也就谈不上犯罪行为，更遑论犯罪客观要件中的“行为”。

国内刑法学界也认为，“虽然刑法上的行为都是符合构成要件的具体行为，一般的行为概念不是犯罪成立要件的内容，但是，一般的行为是具体的事实，是刑法判断的对象……在构成论以前的阶段所讨论的一般行为是犯罪概念的基石”[20]。

2.二者具有不同的属性。

一般意义上的行为，是行为主体控制或应该控制的客观条件作用于一定人或物的存在状态，并使之发生变化的客观事实存在。

而犯罪客观要件中的“行为”则只是反映犯罪行为的一个侧面——犯罪行为客观方面的特征，它是一个被法律规范化的、抽象的“行为”。

正如有的论者所言：“在犯罪构成模式中，一般行为位于犯罪构成模式之前，是其评价的对象，是一个事实性的不带价值色彩的具体行为。

而构成行为（即本文所指的犯罪客观要件中的行为）位于犯罪构成要件的客观要件之中，是犯罪构成要件的核心要素，是一个规范性的带有价值评判色彩的行为概念”[21]。

3.二者发挥的功能不同。

如前所述，一般意义上的行为的概念具有刑法中行为概念的限制或否定机能，能够将可归因于主体的行为与单纯的思想、不可归因于一定主体的类行为（如精神病人在精神病发作期间实施的行为、不可抗力、意外事件等）或自然事件等区分开来，并将。