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司法论⽂
司法是指国家司法机关及其司法⼈员依照法定职权和法定程序，具体运⽤法律处理案件的专门活动。

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司法论⽂篇1
　试谈新闻舆论监督与司法独⽴
当代社会，报纸、⼴播、电视、⽹络等⼤众传媒的发展，为新闻舆论监督提供了有利的实现渠道。

我国法学界普遍承认舆论法律监督。

舆论的法律监督，是指由新闻媒介进⾏的法律监督，属于⼴义的法律监督中不可或缺的⼀种，可以在法律监督⽅⾯起到防微杜渐、防患于未然的作⽤。

[1]因此，新闻舆论监督与司法独⽴之间在理论上并不存在本质上的冲突，相反，是⼀种相辅相成的关系。

但实践中远⾮如此。

记者对于社会热点的追求，促使他们以“新闻⾃由”为依据不断介⼊政治、经济、⽂化和社会⽣活的各个⽅⾯。

⽽“司法过程所蕴含或展⽰的内容以及司法过程本⾝所显⽰的刺激性，对于传媒来说具有永恒的吸引⼒;司法所衍⽣的事实与问题从来都是媒体关注的热点”[2]。

⽽媒体的强⼤⼒量，在对司法过程的报道中暴露出职能越位、充当法官审判等问题。

⽽这种强⼤的舆论引导功能，会在不同程度上对司法审判造成压⼒，对司法的独⽴性和权威性造成了冲击。

因此，司法机关出于对新闻媒体的抵触⼼理⽽要求其“闭嘴”，但这种⾏为着实侵犯了公众的知情权。

司法独⽴和新闻⾃由本属于宪法赋予的两项基本权利，为何会在实践过程中形成如此强烈的冲突?笔者将从以下⼏个⽅⾯进⾏分析。

⼀、司法独⽴与新闻舆论监督的冲突
司法独⽴是为我国宪法和法律规定的重要原则。

《宪法》第126条规定：⼈民法院依照法律规定⾏使审判，不受⾏政机关、社会团体和个⼈的⼲涉。

此外，《⼈民法院组织法》第4条也规定：⼈民法院独⽴进⾏审判，只服从法律。

因此，司法独⽴应该排除利益和情感的影响，也⾃然应当排除新闻媒体的影响，保持对法律的敬畏和对案件事实的忠诚。

与此同时，英国古谚讲：“正义不仅应当实现，⽽且应以看得见的⽅式实现。

”⽽“看得见的⽅式”就需要新闻媒体对案件的报道将正义实现的过程置于公众的视野之内，在充分保障公民知情权的同时，其肩负的舆论监督作⽤对促进司法公正有着积极作⽤。

但媒体却凭借其强⼤的介⼊⼒量，不断向司法⼊侵，最终由新闻舆论监督发展成为“新闻审判”。

“新闻审判”本为舶来品，传⼊国内后即引起了学者的⼴泛关注。

“新闻审判”的含义指新闻媒介超越正常的司法程序对报道对象所做的⼀种先在性的“审判预设”。

[3]从曾经的张⾦柱案到近年来的药家鑫案、李启铭案等，每⼀宗案件都被媒体倾注⼊过度的热情――新闻媒体在新闻报道消息、评论是⾮时，对审判前或者审判中的刑事案件，失其客观公正⽴场，明⽰或暗⽰，主张或反对被告罪⾏，或处何种罪⾏，其结果或多或少影响审判。

[4]正是基于新闻媒体强⼤的引导和评价功能，将司法机关审理案件的过程置于舆论的重压之下，最终的裁判或多或少的受到舆论的影响。

⼆、新闻舆论监督的意义
(⼀)新闻舆论监督有利于实现司法公正
“没有公开则⽆所谓正义”。

[5]⽽我国《宪法》第125条也规定：⼈民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，⼀律公开进⾏。

正是由于新闻舆论的监督作⽤，使法院的审判权在阳光下运⾏，有效的遏制了司法权⾏使过程中的不当内容，推动实现司法公正。

(⼆)新闻舆论监督有利于防⽌司法腐败
司法腐败始终是司法过程中难以避免的问题。

司法腐败不仅损害当事⼈的切⾝利益，损害国家的司法权威，⽽且侵蚀公众对司法系统的信⼼。

美国著名记者指出，“罪恶、卑鄙和腐败最害怕的就是报纸，因⽽任何法律、伦理和制度都⽆法和报纸相⽐。

”新闻媒体对司法腐败现象的报道，往往能够引起公众的普遍关注，同时会引发相关部门的重视，政府和公众的合⼒使腐败分⼦⾝败名裂。

如此⼤的腐败成本，有效的防⽌了司法腐败现象的发⽣。

(三)有利于推动司法改⾰
新闻媒体对于司法体系的分析和评述，为司法改⾰提出了宝贵的借鉴意见，有助于全⾯深化司法改⾰。

三、司法独⽴对新闻⾃由的限制
司法独⽴包括审判独⽴和检察独⽴。

《宪法》第126条规定，⼈民法院依照法律规定独⽴⾏使审判权，不受⾏政机关、社会团体和个⼈的⼲涉。

第130条规定，⼈民检察院依照法律规定独⽴⾏使检察权，不受任何机关、社会团体和个⼈的⼲涉。

由此看来，新闻⾃由并⾮是绝对的，新闻媒体⾏使法律监督权也需要受到⼀定的限制。

(⼀)司法独⽴在⼀定程度上排斥新闻⾃由
司法审判具有很强的专业性，司法审判要求法官依靠“理性和良知”，忠于法律和事实，排除任何形式的⼲扰后做出谨慎且公正的判断。

⽽新闻媒体则通过带有强烈感情⾊彩的⽂章，有失公允的评判案件，在社会上形成⼀种带动性的舆论压⼒，成为法官裁决时的障碍，使其失去独⽴审判的⽴场。

(⼆)法官审判与新闻采编之间的⽭盾性
司法审判与新闻采编之间，存在⼀定程度上的对⽴性。

由于司法审判关乎⼈的⽣死、权利与义务的承担，因此必须是理性判断的过程;⽽新闻媒体的宣传却带有很强的感性因素，往往掺杂了道德情感于其中，其语⾔也强调标新⽴异、扣⼈⼼弦。

因此，对于同⼀个问题，法官与记者基于不同的⽴场与视⾓，关注点⾃然不同，这种差异势必导致新闻舆论监督过程中的对⽴和冲突。

四、新闻舆论监督与司法独⽴之间的平衡
卢卡斯曾经深刻的揭⽰了司法所要求的专业性：“⼀个看重正义、法律和⾃由的国家，在⼀个重要的意义上必定是不平等的，即法官必须占据实权地位，⽽且不是每个⼈都有能⼒成为法官。

”因此，新闻媒体应当认识到其新闻审判的越位⾏为，重新回归到法律监督主体的地位。

对于寻求新闻审判与司法独⽴之间的平衡的问题，应从以下⽅⾯⼊⼿解决：
(⼀)加强⽴法规范，填补法律空⽩
⼆者冲突的根源在于缺少法律规范对于⼆者关系的协调。

⽴法机关可以借鉴相关的域外经验并结合中国当前的实际情况，制定相关的法律法规，对新闻舆论的监督设置合理的界限，以消除当前司法机关和新闻媒体之间的对⽴冲突关系。

(⼆)强化新闻从业者相关的法律知识，引导遵从职业规范
通过强化其相关的法律知识，引导其遵从职业规范，使其从内⼼遵从法律，维护司法的独⽴地位，并严格遵循职业道德法规，避免对案件做出有失公允的报道，做事实的传播者⽽⾮情感的传递者。

(三)加强司法机关与新闻媒体的交流
⼆者之间不存在根本上的对⽴和冲突。

因此，关于媒体如何介⼊、如何报道以及如何评论等关键性的问题，应当由⼆者坐下来进⾏交流和沟通，共同研讨解决⽅案，制定出⼀个双⽅认同的规则，并按照规则规范双⽅的⾏为，共同促进司法⽂明和司法公正。

司法论⽂篇2
司法能动与司法克制之探讨
⼀、司法能动主义和司法克制主义的基本内涵
所谓司法能动主义(judicial activism)是指“⼀种司法理论，它⿎励法官摆脱对于司法判例的严格遵从，允许法官在制作判决时考虑其个⼈对于公共政策的观点以及以其他因素作为指导，通过对于判决来保护或扩展与先例或⽴法意图不符的个⼈权利。

遵循该理论会造成某些判决侵犯⽴法权和⾏政权的结果。

”[1] 《布莱克法律词典》是这样定义的，司法能动主义是指：“司法机构在审理案件的具体过程中,不因循先例和遵从成⽂法的字⾯含义进⾏司法解释的⼀种司法理念以及基于此理念的⾏动。

当司法机构发挥其司法能动性时,它对法律进⾏解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势,⽽不是拘泥于旧有成⽂⽴法或先例以防⽌产⽣不合理的社会后果。

因此,司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。

”[2]
与此相反,法官在执法的过程中应该严格遵循已经确⽴的规则来办案,反对法官充当⽴法者的⾓⾊,反对法官融⼊个⼈的价值观以及他本⼈对法律的理解与信仰。

这被称为司法克制主义(judicial passivism)。

施克莱认为:“所谓守法主义是指⼀种伦理态度,它把是否遵循规则当做判断道德⾏为的标准,将道德关系视为由规则所确定的权利义务关系。

就像所有被强烈感受并⼴为接受的道德守法主义不仅体现为个⼈⾏为,也表现为哲学思想、政治意识形态、社会制度。

”[3]其本质为社会⽣活中涉及法律的问题与现有法律规定和判例相背离的地⽅，应当通过⽴法等⽅式解决，⽽⾮司法机关主动改变既存之规定。

在外观上表现为“司法机构的⾃我约束或⾃我克制”[4]。

司法能动主义与司法克制主义并⾮针对具体的法律进⾏解释,⽽是在现存法律规定或判例与实际⽣活的新趋势不符的背景下,法官在进⾏法律解释时所享有的创造性之界限问题。

司法能动主义强调法官要为了实现正义,在服从法律基本原则和理念的前提下，可以不受现有规定和判例的约束，在⼀定程度上突破对司法权
的限制;司法克制主义强调法官只能严格依法裁判,法官不能创制法律,⽽只能服从法律，制定法是法律的唯⼀渊源,法律解释只局限于⽂义解释,并努⼒探询⽴法者的原意。

“司法克制主义则倾向于强调在民主国家中对司法权所应该进⾏的限制,并通过各种⽅式对法官的⾃由裁量权进⾏限制”[5]2。

因此，“司法能动或司法克制是法官在进⾏⾃由裁量时享有多⼤的⾃由或者受到多⼤的限制的程度问题”，即“能动和克制的区别更多只是⼀个程度不⼀⽽⾮性质不同的问题。

”[5]2-3
⼆、司法能动主义和司法克制主义各⾃的价值分析及局限性
(⼀)司法能动性的价值分析及局限性
在现今社会，简单依靠法律条⽂来处理案件已经远远不能满⾜社会的诉讼需求，条⽂的固定性及有限性往往会使我们的司法裁判者在某些个案的处理上⼨步难⾏。

假若为了使所有案⼦都“有法可依”⽽不停修改或增减法律条⽂，不仅会造成社会⾏为规则观念的动荡，⽽且会⼤⼤损害法制稳定的威信⼒。

司法能动在法律事件的处理过程中有着诸多的适⽤价值，但是司法能动亦存在⼀定的局限性。

⾸先，司法能动性与司法者⾃⾝的素质有着密不可分的关系。

这些年来，我国的司法者慢慢由以前的⾮法律⼈转换为法律⼈，即⼤部分司法者接受过⼀定的法律知识的学习，受过⼀定的法律实务的培训，⾃⾝有⼀定的法律知识的储备。

当所⾯临的案件没有直接可以遵循的法律条⽂的情况下，可以结合⾃⾝的法律技能运⽤适当的法律⽅法，经过⼀定的法律推理、法律解释、法律续造、法律发现等⽅式分析案情，在已有的法律法规中探求最为适当的条款来处理案件。

但是，由于法律没有直接明细的法律法规可以遵循，对于同⼀案件司法裁判者运⽤法律⽅法有可能因为个⼈法律素质的不同⽽产⽣截然不同的裁判，这样往往会产⽣司法的不稳定性，影响法律的可预测性及对民众⾏为的指导性。

其次，司法能动性与司法者的思想道德价值倾向有着⼀定的关系。

当司法者运⽤司法能动这⼀⾃由利器时，⾼⽐例的法律裁判结果就握在了法官的⼿中。

法官是倾向公序良俗还是机械性地被舆论牵着⿐⼦⾛，更或是倾向于权⼒⽽⾮权利时，案件的裁判结果是截然不同的，甚⾄⼤相径庭。

既可能裁判顾及多⽅利益，采取较为平衡的裁量⽅式判案，也有可能产⽣令⼤众哗然的结果，更或顺应民意的裁判结果。

因此，司法能动性是否得以真正意义上的实现和司法者的思想道德倾向是密不可分的。

再次，司法能动性需要司法者具有较丰富的司法经验，以及严谨的辩证逻辑思维。

但是，在我国，法官不是像美国那样经验丰富的律师担当，⽽是学校法学系毕业⽣或者其他并不是很权威的法律⼈担当。

由于没有丰富的法律经历，或者还未被培训出缜密的思维逻辑，在判案时很容易产⽣疏漏或不⾜，影响法律运⽤的质量。

法律思维被异化，法律思维⽴场的变化⽽产⽣的异化，以及法律操作技巧的程度都将影响司法能动性的发挥，局限其作⽤的范围及程度。

司法能动性的发挥虽然可以弥补我国法律的某些漏洞和不清晰，但是并不是可以随意使⽤。

只有在上述条件都较完备的情况下才能有效发挥其能动性，使之法律实质化，司法能动权利化⽽⾮权⼒化，能动性科学有效、正义合法地在案件的集结点为司法者解围，给当事⼈化解案情予以合法的裁判，以达到说服当事⼈、惩罚犯罪⼈、震慑社会其他成员的作⽤。

(⼆)司法克制性的价值分析及局限性
在司法能动性实现其法律价值的时候，司法克制性往往会在⼀定程度上影响能动性的发挥，或者说是抑制司法能动性的过分发挥。

司法克制主义强调法官在解释的过程中应探询⽴法者的原意,体现了对规则的尊重[6]。

司法克制主义要求法官对法律要忠诚;要克⼰守法,廉洁⾃律,尊重法律规则;要对⽴法权、⾏政权和其他社会公共权⼒保持谦抑的姿态。

司法克制虽然在司法活动中不可或缺，但是在实际操作中还存在诸多的局限性。

第⼀，司法克制必须结合本国的国情及司法能动的发展程度。

在我国，司法克制是相当必要的：我国⼈⼝众多，民俗繁杂，部分地区的法律实施还⽐较落后，或者说地⽅控制主义⽐较严重。

如果在处理法律问题时，仅注重司法能动性⽽忽视司法克制性，将造成严重的后果。

掌权执位者极有可能将法律作为其实现某些不正当、不合法⽬的的⼯具，正如⽂强案中，作为重庆市司法局局长，⽂强和⿊道勾结，强奸⼥学⽣等恶⾏，其⾏为的保护伞就是他⼿中的权⼒，作为⼀个法律⼈，偷天换⽇，坏事做尽，司法能动在他的⼿中变成了凶器，此时若⽆司法克制、法律来惩处他的⾏为，该恶⾏岂不是会被他的虚⾔假语蒙混过去?
第⼆，司法克制对于法律条⽂的理解因不同法律⼈⽽有迥异结果，因此需要社会⼤众的监督与建议。

此时，所说的⼤众监督并不是说司法活动被民众牵着⿐⼦⾛，⽽是司法活动在⼀定意义上需要考虑民众意见，利于将裁判结果均衡于法律与社会利益，达到利益衡量的最佳状态。

正如，南京醉酒驾车案中，张明宝造成五死四伤的惨剧，但是在2009年12⽉23⽇的⼀审判决中却只是判处了⽆期徒刑。

对于此，笔者认为，张明宝明知我国法律严禁醉酒驾车，并且造成如此惨剧，虽然事发之后张明宝认罪态度良好，表⽰⾃⼰已经认识到了罪⾏，愿意接受法律的惩处，但是，对于此案判处⽆期徒刑显然没有实现法律所追求的实质正义，严重偏离了利益衡量的轨道。

因此，笔者认为，为了达到法与正义的契合，实现社会的正义，实现法律的实效价值，应在司法克制的前提下发挥司法能动，判处极刑。

司法克制不应成为实现实质利益的绊脚⽯或是借⼝。

结语
综上所述，司法能动与司法克制在我国现阶段的法律发展中缺⼀不可，法律规则是规范的固定化⽂字，⽽法律⼈的法律思维是思辨灵活的，但是对于法律问题这⼀严谨的问题来说，法律⼈在处理某些法律问题时需要充分发挥司法能动性以妥善处理案件，实现当事⼈利益、法制要求和惩罚罪恶的平衡。

但是，司法能动性过度必然会产⽣权⼒泛滥性地被利⽤，法律成为凶器⽽丧失了其本来存在的意义。

因此，在司法能动地适⽤过程中是伴随着司法克制⾏为的，法律⼈必须以⽴法原意为基准,“以事实为依据，以法律为准绳”，将司法能动与司法克制融合适⽤，结合实际适度加⼤或减⼩司法能动或克制的运⽤⽐例，在法治社会中逐步完善法制。