诈骗罪停止形态辨析

诈骗罪停止形态辨析
作者：杨慧
来源：《法制与社会》2014年第16期
摘要短信诈骗是一种新型的诈骗行为，其犯罪形态成为实践中认定的难点，本文试图对利用手机群发诈骗短信骗取款项，因逃避侦查丢弃银行卡而未实际取出的案件进行分析，认为行为人为了逃避侦查丢弃银行卡后，并未实际取得卡内款项的只能认定为未遂。

关键词短信诈骗停止形态失控说未遂
作者简介：杨慧，华东政法大学2012级刑法学专业硕士研究生，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-075-02
一、案情介绍
2007年7月5日，被告人詹某在与女儿詹小某、詹小某的男友詹某某的共同居住处，指使被告人詹小某和詹某某利用手机短信群发器群发短信，内容为“你好，原账号已更改，汇款请汇，户名薛某某，农业银行95599XXXXX，建设银行6227XXXXX，谢谢”。

黄某误以为是朋友向其借款所发，当日向户名薛某某的中国农业银行银行卡内汇入20万元。

被告人詹某收到钱款已汇入账户的短信通知后，当即将其控制的户名薛某某的中国农业银行银行卡交给被告人詹某某，指使詹某某持该银行卡通过交通银行自动取款机取款2万元（银行扣除取现手续费20元）；被告人詹某、詹小某又持该银行卡至某市珠宝金行购买了61022元的黄金饰品。

在营业员的要求下，被告人詹某在签购单上留下了自己的姓名和身份证号。

之后，被告人詹某某按照被告人詹某的指使，持该卡在某市多家商店购买了共计120691元的黄金饰品（最后一次持卡购买黄金饰品前现存1791元）。

被告人詹某某将购得的黄金饰品和仅剩58元的银行卡交给被告人詹某。

2007年7月10日，詹某因逃避侦查已将诈骗所用的银行卡丢弃。

（注：詹某在2007年6月至8月期间，利用手机群发短信诈骗钱财，使用了多张不同姓名的银行卡）
当日，徐某收到被告人詹某、詹小某、詹某某利用手机短信群发器群发的上述诈骗短信，误以为是客户催要货款所发，因当日资金不足，徐某于7月10日向户名薛某某的中国农业银行银行卡内汇款9万元，并随即电话通知客户。

后徐某得知客户未收到钱款，自己受骗，于7月11日向某市公安分局报案，警方于7月13日从该银行卡的开户行某支行查询该银行卡余额为90058元，即通知银行冻结其中9万元。

现警方已将9万元发还徐某。

二、理论争议
本案在审理过程中，对被告人的行为构成诈骗罪没有异议，被告人利用手机群发诈骗短信骗得被害人黄某20万后，因逃避侦查丢弃银行卡而未实际取出被害人徐某所汇款项，对于其对被害人徐某实施了诈骗但未实际占有钱款的行为的犯罪形态的认定存在三种不同意见。

第一种意见认为应当认定为犯罪既遂。

因为被害人已经丧失了对财物的控制，遭受了财产的损失，
至于行为人是否实际获得财物，并不影响其成立犯罪既遂。

第二种意见认为应当认定为犯罪中止。

因为行为人主动放弃了对财物的控制，且其放弃是出于自愿。

第三种意见认为应当认定为犯罪未遂。

因为在短信类诈骗犯罪中的既遂，不仅要求被害人基于错误认识交付财物，而且该财物应为行为人所占有。

行为人并未实际取得卡内款项，故不能认定为既遂。

三、法理分析
伴随着金融、电信业的快速发展，行为人利用手机短信所特有的群发功能，设计短信陷阱诈骗手机用户的钱财，已经成为当前社会突出的问题。

短信诈骗是一种新型的诈骗行为，这类犯罪不需要与被害人面对面，且受骗对象具有广泛性和不特定性。

也正是因为它的特殊性，在犯罪形态的认定上还存在很多分歧。

在本案件的处理上，笔者同意第三种意见，认为被告人的诈骗行为应当认定为诈骗未遂。

刑法理论认为，只有直接故意犯罪中才存在犯罪未遂问题。

关于犯罪既遂的标准有“犯罪结果发生说”、“犯罪目的达到说”和“构成要件齐备说”等观点，我们认为构成要件齐备说是可取的，该说认为，犯罪既遂是指已经着手实行的具体犯罪具备了具体犯罪构成的全部要件的情况。

区别犯罪既遂与未遂的标志，就是犯罪实行行为是否已经具备了犯罪构成的全部要件。

但对于犯罪构成要件是否完全具备的标志，在各类犯罪中可以有不同表现。

具体而言，对于结果犯，以法定的犯罪结果的发生作为既遂的标志；对于行为犯，以法定的行为的完成作为既遂标志；对于危险犯，则以行为人实施的危害行为造成法律规定的危险状态作为既遂标准。

诈骗罪是一种财产犯罪，根据《刑法》第266条规定，“诈骗公私财物，数额较大的”是诈骗罪。

也就是说“数额较大”是构成诈骗罪的必备要件，但是这数额较大的财物达到什么样的状态才是既遂呢？是被害人遭受损失，还是行为人实际骗取？在具体认定诈骗罪犯罪既遂和未遂的问题上又存在“损失说”、“失控说”、“控制说”、“失控加控制说”等主张。

损失说认为应以财物所有人或者占有人是否交付财物而造成财产损失为标准。

台湾地区有学者指出，“由于本罪系破坏财产法益之犯罪，故其既遂与未遂之判断，乃以被骗者是否交付财物而造成财产损失为标准，至于行为人是否已达取财之目的，则在所不问。

易言之，即被骗者受骗而处分财产造成其本人或第三人之财产损失，即为本罪之既遂，至于行为人是否果真获得财物，则与本罪之既遂无关。

故若被骗者已交付财物，但其间发生变故，致行为人并无获得财物。

则仍为本罪之既遂”。

失控说以财物的所有人或占有人是否失去对其财物的控制为既遂与未遂的标准，即应以财物所有人、占有人是否实际失去支配权为界限。

如果财物所有人或占有人因行为人的欺诈行为，实际丧失了对财物的控制，成立诈骗罪的既遂；如果由于犯罪分子意志以外的原因，所欺诈的财物并未脱离所有人或占有人控制的，成立诈骗罪的未遂。

控制说认为应以行为人是否取得对公私财物的实际控制和支配为界限。

有学者指出：“犯罪既遂与否的标准是刑法分则对该种犯罪的构成要件是否齐备，齐备则为既遂，不齐备则为未遂。

我国刑法中诈骗罪的构成要件是行为人以虚构的事实和隐瞒真相的方法造成了非法占有他人财物的犯罪结果。

因此，非法占有财物的犯罪结果是否发生是诈骗罪既遂与未遂区分标准。

…非法占有‟是指行为人获得对他人财物的实际控制，而不能是其他含义。

实际控制被骗财物，并非指财物一定就在行为人手中，而只要该行为人能够支配处理即可。

这种实际控制被骗财物的长短以及行为人是否已经利用了该财物，均不影响诈骗犯罪的既遂。

” 失控加控制说认为应以被诈骗的财物是否脱离所有人或者占
有人的控制并实际置于行为人的控制之下为标准。

该说认为诈骗罪的既遂应符合两个条件：一是公私财物所有人或占有人对财物已经失去控制；二是行为人实现了自己对该物的控制。

缺少任何一个条件均为诈骗罪的未遂。

笔者认同“控制说”，即诈骗罪以行为人控制所骗财物为既遂标志。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准”。

这一司法解释性文件也明确表明了在认定诈骗罪既遂标准上采取“控制说”。

就本案而言，被害人将钱款打进银行卡时，能否认定被告人已经对该笔款项有了实际控制呢？针对这类案件，有学者认为，应当以被害人的钱款转入行为人的账户作为认定犯罪既遂的标准。

笔者认为，只有当行为人从银行取出钱款时，才成立诈骗犯罪的既遂，否则只能是未遂，因为被害人的款项转入行为人的账户，并不意味着行为人已经取得了对该笔钱款的实际控制，只是为行为人实际控制该款项提供了前提和可能。

虽然该款项已经在账户上，但是银行同样可以对其进行管理，一旦罪行暴露，法院可以要求银行冻结行为人的账户，该笔钱就可以完璧归赵。

本案中，被告人因罪行暴露、逃避侦查将银行卡丢弃时，其已经对受害人的财物失去了控制，行为人只有通过银行卡才能实现对财物的占有，丢弃银行卡后，银行对财产的暂时保管为行为人实际占有财物设置了必要的障碍，行为人必须持合法、有效的身份证等凭证以及一系列程序才能实现对财物的非法占有。

本案中，被告人在被害人徐某将9万元汇入该卡账户之前已经失去了对工具的控制，也就无法最终占有该钱款，再者，因银行卡的户名不是被告人本人，其不能通过银行卡挂失等合法途径恢复对该银行卡的控制。

事实上，警方之后也确实从银行追回了该笔款项。

我们知道，群发短信时应当便认定为该罪的着手，犯罪已着手，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

但是，有部分观点认为行为人主动放弃银行卡的行为应当成立犯罪中止，笔者不能苟同，犯罪未遂与犯罪中止最根本的区别在于犯罪未完成是否由于犯罪分子意志以外的原因。

所谓“意志以外的原因”，是指违背行为人本身意愿的、在不情愿的情况下，客观上使得犯罪不可能既遂，或者行为人认为不可能实现犯罪既遂从而迫使停止犯罪。

而认定“意志以外原因”的标准应当是“足以阻止犯罪分子继续实行犯罪”。

认定足以阻碍犯罪意志因素的标准应以行为人的主观感受为准。

短信类诈骗犯罪的一个特点是对财物控制工具的即用即弃，行为人通过控制银行卡达到非法占有财物的目的，但银行卡同时具有易查易控的风险，本案中，行为人之所以丢弃银行卡，是为了逃避侦查，综合案件情况，被告人刷卡购物时留下了自己的姓名和身份证号，此时只要受害者发现被骗向公安机关报警便能查出犯罪嫌疑人，此时詹某害怕罪行暴露而丢弃银行卡是违背其本人意愿的，行为人主观认为，若不将卡丢弃将面临归案受审的危险，这一点已经足以阻止其继续实施犯罪。

从詹某使用了多张不同姓名的银行卡的行为中也可以看出其占有银行卡内骗得的钱款的犯罪意志始终存在。

所以被告人的弃卡行为实质上是被迫的，应当成立犯罪未遂。

此外，针对该案还有一点需要说明，一个犯罪只可能存在一种犯罪形态，成立了犯罪既遂就不可能再成立犯罪中止、未遂。

可能有人认为，该案应当从整体上把握，认定成立犯罪既遂，未实际占有的部分不能单独认定犯罪未遂，只能作为量刑情节考虑。

笔者认为，这种理解的错误在于将群发短信视为了一个故意犯罪行为，实际上，群发短信给不特定的人的行为是多个故意行为，所以在诈骗罪中可能存在既有既遂又有未遂的情况。

注释：
《刑事审判参考》总第76集.北京：法律出版社.2010.43.
赵秉志.犯罪未遂的理论与实践.北京：中国人民大学出版社.1987.95-98.
林山田.刑法特论.台湾：三民书局.1978. 334.
王晨.诈骗罪的定罪与量刑.北京：人民法院出版社.1999.73.
赵秉志主编.中国刑法案例与学理研究（第四卷）.北京：法律出版社.2004.507.
钱叶六.诈骗罪既遂与未遂认定标准刍议.南京经济学院学报.2006（6）.68.
王作富主编.刑法分则实务研究（下）（第二版）.北京：中国方正出版社.2003.1290. 李翔主编.刑法案例与图表.北京：法律出版社.2010.134-135.。