担保物权人物上代位权实现程序的建构_程啸
第二十二章-担保物权PPT课件
在设定抵押时，工商银行对该楼的基地已设 定抵押权感到不安，但发现该楼基地的土地 使用权抵押登记期限为1年，因此也就愿意 接受以该楼作抵押，双方办理了房屋他项权 利登记手续。后因为大地公司拖欠他人的债 务，被数个债权人起诉，要求执行该商品楼 ，甲建设银行申请法院实现其抵押权。乙工 商银行也要求优先受偿，该楼被法院委托的 拍卖公司进行了拍卖。
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（四）担保物权的消灭
1、主债权消灭 2、担保物权实现 3、债权人放弃担保物权 4、法律规定担保物权消灭的其他情形
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第二节 抵押权
一、概念和特征 （一）概念
抵押权，是指债权人对于债务人 或第三人不转移占有而供担保的财产， 于债务人不履行债务或发生当事人约 定的实现抵押权的情形时，依法享有 的就该财产变价并优先受偿的权利。
甲另外以自己的一辆价值6万的夏利车质 押给乙，双方订立了质押合同。乙认为 车放在自己家附近不安全，决定仍放在 甲处。
1年后，甲因亏损无力还债，乙要求行使 抵押权和质权。他能否行使？
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[案例]
甲向乙借款人民币 2000 元，约定一个月 后归还
双方订立书面质押合同，规定由甲将自 己的耕牛一头交于乙，作为担保
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3、动产质权对于质权人的效力
权利： （1）占有质物 （2）收取孳息 （3）质权的保全 （4）优先受偿权 （5）转质权 义务： （1）妥善保管质物 （2）不得擅自使用、处分质物 （3）届期返还质物
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4、动产质权对于出质人的效力
不动产质权 民事质权
2、根据质权所适用的法规 商事质权 营业质权
普通质权 3、根据质权的形态
特殊质权
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二、动产质权
（一）动产质权的设立 1、质权合同——书面形式
担保物权实现的程序探析——以民事诉讼法修改为视角
其权利。德国是典型的公力救济的代表。 《 德国民法典》
第１ ｌ ４ ７ 条规定： “ 债权人就土地和抵押权所扩及的标 的 物求偿， 以强制执行的方法进行。 ” 按照这样的规定 ， 任何 方式的私人执行都被禁止。 两种立法主义各自基于不同的理念产生 ， 也均有各 自的优缺点。 自 救主义充分考虑到了担保物权的物权性
（ 二） 日 本 对担保物 权 实现程 序 的 立法规定
沿袭了德 国的制度 ， 日本同样采用的是非讼程序模
式来实现担保物权。 《 日本民法典》 第３ ８ ７ 条规定 ： “ 抵押
权人于第 ３ ８ ２ 条所定的期间内， 未 自第三取得人除接受 债务清偿或涤除通知时， 可以请求拍卖抵押不动产。 ” 这 里 的“ 请 求拍卖” 就是指直接向法院申请拍卖 ， 适用 日本 的《 非讼事件程序法》 。在 日本 ， 非讼事件程序是指法院
Ｊ
摘要： 新的民事诉讼法修改之后 ， 在特别程序中增加 了“ 实现担保物权的案件” 一节。如何理解新
Ｉ 条文与之前实体法条文的衔接与突破？如何适用这些条文规定的担保物权 实现的条件 、 方式、 程序？ Ｊ 其制度设计的性质是什么？对于这些问题， 目前的理论研究尚有不明确的地方， 同时这也是 当前审判
的规定 ， 抵押权人可依生效判决、 法庭调解、 可执行的仲
裁判（ 《 非讼事件程序法》 １ ７ 条） ， 而且在裁判后 ， 法院若发
偿， 以强制执行方式来完成。 ” 而具体强制执行的名义则
（ 《 非讼事件程序法》 １ ３ 条） ； 对于作为裁判基础的事实与
证据， 只要法院认为有必要， 就可以依职权加以收集（ 《 非 讼事件程序法》 ｌ １ 条） ； 此外， 法院是采用决定的形式作出
肖临骏：物上代位权实现程序的具体内容
（一）比较法上的规定为了确保物上代位权的实现，大陆法系国家或地区的民法中都对物上代位权的实现程序做出了详细的规定。
例如，在德国，为了确保抵押权人针对保险金债权的质权能得到实现，《德国民法典》第1128条做出了如下规定：首先，给保险人和被保险人施加了“通知义务（Benachrichtigungspflicht）”，即保险人或者被保险人必须将建筑物发生损害的事实通知抵押权人，且自通知受领时起一个月的期间届满后，才能向被保险人支付保险赔偿金，该支付的效力及于抵押权人。
其次，赋予了抵押权人以“异议权（Widerspruch）”，即抵押权人在保险人或被保险人通知后的一个月内，针对保险人的支付保险赔偿金有权提出异议。
如果抵押权人提出异议的，则保险人必须向被保险人和抵押权人共同给付（《德国民法典》第1281条第1句）。
[31]第三，抵押权人可以向保险人登记（Anmelden）。
一旦抵押权人登记了抵押权的，那么保险人只有在得到抵押权人的书面同意后，方能向被保险人支付赔偿金且该效力及于抵押权人。
否则，即便保险人向被保险人支付了赔偿金，对抵押权人也不发生效力，抵押权人依然有权请求保险人支付保险赔偿金。
最后，由于德国民法对于不动产抵押权的设立采取的是登记生效要件主义（《德国民法典》第873条第1款），保险人完全可以通过查询登记簿而知悉抵押权的有无，因此，《德国民法典》第1128条第3款第2句规定，保险人不得援用其对土地登记簿上登记的抵押权不知情来作为抗辩。
在瑞士，民法典第970条确立了不动产登记簿的公开原则，因此保险人有义务查阅不动产登记，了解被保险的不动产上是否存在抵押权。
[32]当查阅登记簿知道了不动产上存在抵押权后，依据《瑞士民法典》第822条第1款，保险人只有在得到全体不动产抵押权人的同意后，才能将保险金支付给被保险的不动产所有人。
倘若不动产抵押权人不同意的，则保险人应当依法院的规定提存（gerichtlich zu hinterlegen）该保险金。
干货：担保物权的实现路径（附详细法条、案例和操作细则！）
干货：担保物权的实现路径（附详细法条、案例和操作细则！）作者：姬生俭，山东德衡（济南）律师事务所实习律师本文为作者授权发布，转载请注明出处2012年《民事诉讼法》在特别程序中增加“实现担保物权案件”程序，为债权人快速实现担保物权提供了一条低成本、高效率的非诉途径，笔者通过梳理《民事诉讼法司法解释理解与适用》与《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》，结合法院判决经验，整理关于实现担保物权案件的法律法规及如何适用，以供学习交流。
第一部分、法律法规1、《民事诉讼法》：第一百九十六条申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。
第一百九十七条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。
2、《民事诉讼法司法解释》：第三百六十一条民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。
第三百六十二条实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖；无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖。
第三百六十三条实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖。
第三百六十四条同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的，人民法院应当依法受理。
第三百六十五条依照物权法第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。
第三百六十六条同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。
程 啸：论抵押财产的转让（下）
程啸：论抵押财产的转让（下）1.《物权法》第191条是否承认抵押权的追及效力《物权法》是否承认所谓抵押权追及效力的问题是理论界围绕着该法第191条讨论最多的问题之一。
一种观点认为，《物权法》第191条很清楚地表明了立法者彻底否定抵押权追及效力的立场。
因为依据该条，在抵押权人同意抵押人转让抵押财产的情况下，抵押权只能通过价金物上代位得到保全。
如果说《物权法》真的承认了抵押权的追及效力，则抵押人完全可以自由转让抵押财产，无须得到抵押权人的同意。
另一种观点认为，《物权法》第191条并未否定抵押权的追及效力，而只是采取了价金的物上代位制度为主，并辅之以抵押权追及效力的模式，实现了制度上的最优组合。
虽然《物权法》并未如《担保法解释》那样在条文中直接规定抵押权的追及效力，但从物权法的基本原理及《物权法》第188、189条关于动产抵押权对抗效力的规定上，可以推导出抵押权具有追及效力。
此外，《物权法》第191条第2款但书规定“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，如果没有抵押权在已经转让的抵押物上继续存在，亦即如果抵押权没有追及效力的话，何须抵押物受让人代为清偿债务从而消灭抵押权？在抵押财产转让时，讨论所谓“抵押权的追及效力”有无，其实就是在讨论抵押财产转让后该抵押权是否继续存在于该被转让的财产之上。
抵押权作为限制物权，构成对所有权的正当限制，而抵押权本质上就是对标的物的直接支配并排他的权利，只要该权利存在，不论所有权归属于何人，抵押权人均可以在抵押权实现事由成立时就抵押财产变价并优先受偿。
故此，追及效力原本就是抵押权作为“依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”的题中应有之义，并非什么法律赋予的特别效力。
对此，最高人民法院的一则判决曾有精辟之阐述：抵押权系为确保债务清偿为目的，债权人对债务人或者第三人所有的特定财产所享有的直接支配和排他的权利。
抵押权本质上是“对物”的权利，而非“对人”的权利。
因此，一旦抵押权依法设定，债权人即对抵押财产享有了排他的优先受偿的权利，只要抵押权人未表示同意放弃抵押权的，抵押财产不论是基于抵押人的自由转让行为，还是基于司法执行行为等导致变动，抵押权人均可基于有效的抵押权追及抵押财产行使权利。
论担保物权的实现
论担保物权的实现担保物权实现的重要性及路径探析随着社会经济的发展，担保物权逐渐成为商业交易和金融活动中的重要工具。
担保物权是指债权人对于债务人或第三人提供的特定财产，在债务人不履行债务时，可以变价该财产并优先受偿的权利。
本文将探讨担保物权实现的重要性和必要性，分析担保物权的特征与种类，并结合实践案例提出担保物权实现的未来发展趋势和建议。
一、担保物权实现的重要性和必要性担保物权作为一种重要的信用工具，对于保障债权人的债权安全、促进经济发展具有重要作用。
当债务人无法履行债务时，担保物权的实现能够有效地保护债权人的利益，同时恢复债务人的信用。
此外，担保物权的实现还能够帮助债权人获取更多的资金流动性和投资机会，以更好地促进经济的发展。
二、担保物权的概念、特征和种类1、担保物权的概念担保物权是指债权人对于债务人或第三人提供的特定财产，在债务人不履行债务时，可以变价该财产并优先受偿的权利。
2、担保物权的特征（1）特定性：担保物权所涉及的标的物必须是特定的，具有明确的范围和指向性。
（2）附属性：担保物权是从属于主债权的权利，当主债权消灭或转让时，担保物权也随之消灭或转让。
（3）优先受偿性：在债务人不履行债务时，担保物权人可以就担保财产优先受偿。
3、担保物权的种类（1）抵押权：指债权人对于债务人或第三人提供的房屋、土地等不动产，在债务人不履行债务时，可以变价该不动产并优先受偿的权利。
（2）质权：指债权人对于债务人或第三人提供的动产或权利，在债务人不履行债务时，可以变价该动产或权利并优先受偿的权利。
（3）留置权：指债权人对于按照合同约定占有债务人的动产，在债务人不履行债务时，可以留置该动产并优先受偿的权利。
三、担保物权实现的实践案例分析以抵押权为例，某商业银行向某房地产公司发放了一笔贷款，以该房地产公司的土地使用权作为抵押。
当房地产公司无法按时偿还贷款时，商业银行有权将土地使用权变价并优先受偿，以弥补贷款损失。
但在实现过程中，商业银行可能会面临以下困难：1、法律程序复杂：实现担保物权需要进行一系列的法律程序，如起诉、保全、评估、拍卖等，需要耗费大量的时间和精力。
《我国实现担保物权案件程序研究》范文
《我国实现担保物权案件程序研究》篇一一、引言随着经济社会的快速发展，担保物权在保障债权人的权益、促进金融交易安全等方面发挥着越来越重要的作用。
然而，担保物权案件的程序问题一直是司法实践中的难点和热点。
本文旨在通过对我国实现担保物权案件程序的研究，深入分析现行法律体系中的优势与不足，提出针对性的建议，为相关实践提供理论支持和指导。
二、担保物权案件概述担保物权是指在债务人未能按照约定履行债务时，债权人可以依法对担保物进行变价、拍卖等处置，以实现其债权的一种权利。
在我国，担保物权主要包括抵押权、质权和留置权等类型。
近年来，随着金融市场的不断发展和创新，担保物权案件呈现出日益复杂的趋势。
三、我国实现担保物权案件程序现状（一）立法现状我国在担保物权方面制定了较为完善的法律法规，如《物权法》、《担保法》等。
这些法律为担保物权案件的审理提供了基本的法律依据。
然而，在具体程序上，仍存在一些亟待完善的地方。
（二）司法实践现状在司法实践中，实现担保物权案件的程序主要遵循《民事诉讼法》等相关法律规定。
尽管实践中形成了一定的经验做法，但仍存在诸多问题，如程序繁琐、耗时长等。
这些问题在一定程度上影响了当事人的权益保障和司法效率的提高。
四、实现担保物权案件程序的改进建议（一）完善立法体系为提高担保物权案件的审理效率，应进一步完善相关法律法规，明确各程序环节的衔接和要求。
同时，应加强法律法规的宣传和普及，提高当事人的法律意识和诉讼能力。
（二）简化程序环节针对当前实现担保物权案件程序繁琐的问题，应简化不必要的环节，缩短审理周期。
例如，可以优化立案、审理、执行等环节的流程，提高司法效率。
（三）强化司法公正与透明度为保障当事人的合法权益，应加强司法公正与透明度建设。
具体而言，应完善庭审制度，确保当事人的合法权益得到充分保障；同时，加强裁判文书的公开和透明度，接受社会监督。
（四）加强跨部门协作与沟通实现担保物权案件涉及多个部门和机构，如法院、银行、土地管理、房产管理等部门。
民法典(草案)物权编应当明确担保物权实现的程序路径
第四百四十五条 以基金份额、股权、应收账款、收益权、不动产收费权、注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。
第四百四十六条 权利质权的设立除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定，并应当参照本法抵押权的规定和其他法律关于权利转让的规定。
民法典（草案）物权编应当明确担保物权实现的程序路径*魏沁怡日前，十三届全国人大常委会第十五次会议首次就总则编与各分编合稿的《中华人民共和国民法典（草案）》（2019年12月审议稿）进行了审议，其中物权编大部分内容脱胎于现行《物权法》，采纳了学者建议的“小修小补”模式。
⑬民法学界虽然对于共同担保人是否应当有追偿权、应否设立居住权制度等问题存在一定的争论，但从先前全国人大官网征求意见的结果来看，整体上还是存在一定共识的。
⑭与此同时，对民法典编纂起到主要建言献策的民法学者似乎忽略了一个交叉学科的问题，即担保物权实现的程序路径问题，换言之，担保物权人实现担保物权究竟应当通过什么程序来加以实现。
对此，笔者将通过对问题缘来法律依据的考证、司法机关裁判立场的考察，在阐明自己立场的前提下，最终提出民法典物权编解决这一问题的必要性与可行性方案，从而为学界尤其是民法学界同仁讨论民法典草案物权编的内容提供一个新的视角。
一、担保物权实现程序路径的立法演变与裁判立场考察（一）担保物权实现程序路径的立法演变就担保物权实现的规则而言，民法典草案第410条分别作出如下规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。
”“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
”“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
”其中，前述第1款规定的是担保物权协议实现的模式，对此自然无需赘述；第2款的规定才属于严格意义上的担保物权实现程序，其完全延续了《物权法》第195条第2款“协商不成的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”这一立场，并未作出任何改变。
担保物权理论与实践——《担保物权研究》述评
本书 观点 明晰 ，逻辑 严 谨 ，论 证深 刻 ，内容全 面 ，值 得细 读 。
（作 者单位 ：中国政 法大 学 ）
７０｝圈 ２０１ ８＂Ｅ－
该 书 呈现 了关 于担 保 物 权 体系 化 的 研 究成 果 。 作者 以担 保物 权 为研 究对象 ，从宏 观上 对担 保物权 的概 念 、性 质 、效 力 予 以系统 化 的研 究 和整理 ，担 保物 权不 止是 一个 法学 用语 ，还 是完 整 的概 念 体系 。 作 者对 约定 的担 保物权 和 法定 的担 保物权 均 作 了深 入 的专 门性研 究 ，对 担保物 权所 涵盖 的 抵押权 、质 权 、留置权 予 以定性 的分 析 。在 此 意义 上 的担 保 物 权 已经 成为 一个 独立 的 、完整 的 、具有 丰富理 论 内 涵 的研 究课 题 ，特别 是作 者对 担保 物权 在理 论 与实
庄加园｜动产担保物权的默示延伸（上篇）
庄加园｜动产担保物权的默示延伸（上篇）庄加园观得法律 1周前本文来源于法学期刊《法学研究》2021年第2期。
编者按：普通动产抵押的特殊性在于，“正常经营买受人规则”的扩大、抵押人使用收益权能未受限制，可能导致抵押权人的担保利益难以维持。
作者指出，通过借鉴比较法经验，拟制当事人之间有关“担保权益自动延伸至替代利益的默示合意”，可以使得担保物权在担保物“动态循环”中突破现有担保物的物理形态、交换价值等已有束缚的同时，扩张及于以担保物价值为中心的所有权能的转化形式，包括孳息、添附物或其共有份额，最大限度实现“债权担保”与“使用收益”的双重目的。
摘要由于抵押动产在担保实践中发挥着“动态循环”功能，设立其上的担保物权有必要延伸于抵押动产“形态”变化的替代物。
但当抵押人因抵押财产出卖、添附、出租等原因丧失所有权或降低其经济价值时，物上代位原理难以延伸原担保物权。
《美国统一商法典》第9编采用担保权益“自动延伸”的方式，使得原担保权益延伸于替代物，以便在担保动产的“形态”变化中维持担保利益。
这类自动延伸的理论基础在于以担保物经济价值为中心的默示约定，假设当事人会以原有担保物的价值替代物设立担保。
这种担保责任范围的扩张不限于现有担保物，也不限于狭义的交换价值，甚至扩张于担保物各种权能的价值转换形式。
我国现行法之下，动产抵押的合意成立要件已为动产担保物权的默示延伸提供了制度前提，已有的抵押物责任范围扩张便是默示延伸的范例，扩大解释我国民法典第390条的“等”字符合当事人担保约定的假设。
同时，担保物所生的收益应设有相应的登记制度，以维护交易安全，避免第三人利益受损。
引言浮动抵押的特征表现为抵押财产的流动性，抵押人无须抵押权人同意，便可在正常经营范围内自由处分浮动抵押财产，引起浮动抵押物的“流入”与“流出”。
[1]浮动抵押在比较法上既可设定于抵押人的全部财产，英国法的概括抵押为其典型；也可设定于抵押人的特定财产，《美国统一商法典》第9编即采此模式。
民法典中担保物权的体系重构
民法典中担保物权的体系重构
民法典中担保物权的体系重构主要涉及以下几个方面：
1. 担保物权的分类：民法典对担保物权进行了系统分类，明确了抵押权、质权和留置权等不同类型的担保物权，以及它们各自的特点和适用范围。
2. 担保物权的设立：规定了担保物权的设立条件，包括担保物权的主体、客体、担保物的种类和范围，以及设立担保物权的程序和要求。
3. 担保物权的效力：明确了担保物权的效力，包括担保物权对担保物的支配权、优先受偿权以及担保物权的追及效力。
4. 担保物权的实现：规定了担保物权实现的条件和程序，包括债务人不履行债务时担保物权人的权利行使方式，以及担保物权的拍卖、变卖等实现方式。
5. 担保物权的变更和消灭：明确了担保物权的变更条件，如担保物权的转让、担保物权的合并与分割等，以及担保物权消灭的情形，如债务的清偿、担保物的灭失等。
6. 特殊担保物权的规定：对一些特殊类型的担保物权，如最高额抵押权、浮动抵押权等进行了特别规定，以适应不同经济活动的需求。
7. 担保物权与相关权利的关系：明确了担保物权与其他物权、债权之间的关系，如担保物权与所有权、使用权的关系，以及担保物权与合同债权的关系。
8. 担保物权的法律适用：规定了担保物权的法律适用问题，包括担保物权的法律冲突解决、国际私法中的担保物权适用等。
通过上述体系重构，民法典旨在构建一个更加清晰、合理、高效的担保物权法律体系，以适应市场经济的发展和法律实践的需要。
法律案例分析模板程啸(3篇)
第1篇一、案例背景（一）案情简介程啸，男，32岁，某市某公司员工。
2018年3月，程啸因涉嫌侵犯他人著作权被公安机关立案侦查。
经调查，程啸未经著作权人许可，擅自将他人创作的小说《梦境》改编成剧本，并在某视频网站上线播放。
著作权人发现后，向公安机关报案，要求追究程啸的刑事责任。
（二）争议焦点1. 程啸的行为是否构成侵犯著作权罪？2. 如果构成侵犯著作权罪，程啸应承担何种法律责任？二、案例分析（一）程啸的行为是否构成侵犯著作权罪1. 相关法律法规根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，著作权人对其作品享有以下权利：（一）发表权；（二）署名权；（三）修改权；（四）保护作品完整权；（五）复制权；（六）发行权；（七）出租权；（八）展览权；（九）表演权；（十）放映权；（十一）广播权；（十二）信息网络传播权；（十三）翻译权；（十四）改编权；（十五）汇编权。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定，未经著作权人许可，以复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、翻译、改编、汇编等方式使用作品的，构成侵犯著作权。
2. 案例分析（1）程啸未经著作权人许可，擅自将他人创作的小说《梦境》改编成剧本，并在某视频网站上线播放，侵犯了著作权人的复制权、发行权、信息网络传播权。
（2）根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定，程啸的行为已构成侵犯著作权罪。
（二）程啸应承担的法律责任1. 刑事责任根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定，侵犯著作权罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2. 民事责任根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权，给著作权人造成损失的，应当承担民事责任，包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等。
3. 案例分析（1）程啸应承担刑事责任，根据其犯罪情节，可能被判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
民法典物权编担保物权制度的完善
Perfection of Secured Property Rights of Civil Code 作者： 程啸
作者机构： 清华大学法学院
出版物刊名： 比较法研究
页码： 52-65页
年卷期： 2018年 第2期
主题词： 民法典;物权编;担保物权;抵押权;质权;留置权
摘要：未来我国民法典物权编应维持现有的担保物权体系，不应将非典型担保纳入其中。
担保物权人的优先受偿权不应随意遭受贬损。
担保物权总则的内容应当予以完善，剔除那些并非担保物权共通规则的内容，增加对担保物权不可分性的规定，将担保物权人物上代位权界定为法定债权质权，允许当事人约定担保物权的存续期间，明确担保物权因主债权诉讼时效届满而消灭，并认可混合共同担保中担保人之间的追偿权。
就抵押权的完善而言，应当允许民办学校、幼儿园或医院以教育设施、医疗卫生设施等抵押，规定抵押权的效力及于抵押财产的从物、添附物，认可流押契约的效力，完善抵押权与租赁权的冲突规则，增加对共同抵押权的规定。
未来我国民法典物权编应当增加金钱质押的规定，明确票据和仓单质权的设立要件及界定应收账款的范围，明确规定特定情形下债务人消灭留置权的权利，明确留置物被抵押时留置权也优先于抵押权，缩短债权人给予债务人的宽限期限。
肖临骏：担保物权人物上代位权的性质
本文认为，我国应当采取法定债权质权说，所谓的担保物权延续说不仅在理论上存在解释的障碍，而且在实践中有很大的弊端，无法发挥物上代位权应有增强担保物权的担保功能，保护债权人权益的作用。
首先，当担保财产的代位物是特定的动产或不动产时，如房屋被征收时，被征收人选择的不是货币补偿而是房屋产权调换，则该用于产权调换的房屋就是代位物。此时，认为担保物权继续存在于该物之上，从理论上也能加以解释。问题是，如果担保财产因毁损、灭失或被征收获得的是保险金、赔偿金或补偿金，在给付义务人尚未支付前，它们只是债权请求权而已。此时，如果担保物权人享有的是动产质权，尚可理解为该质权继续存在于债权请求权之上。但是，对于抵押权人而言，显然不能说抵押权存在于债权请求权之上。更重要的是，如果代位物给付义务人将补偿金等代位物直接支付给了担保人后，这些金钱势必混入担保人的一般财产中，无法被特定化。此时，如果认为担保物权依然存在于已被一般财产化的保险金、赔偿金、补偿金之上，显然有违物权法的基本原理。[26]正因如此，在我国司法实践中，一旦补偿金等代位物被支付给了担保人，法院往往就认为担保物权人已经丧失了物上代位权。例如，在“中国信达资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨市城市建设投资集团有限公司等借款合同纠纷案”中，一审法院认为：由于拆迁办已经将拆迁补偿金支付给了抵押财产的所有权人，故此失去了特定性，抵押权人对拆迁补偿金的优先受偿权已经无法实现，因此抵押权人不能主张物上代位权。作为二审法院的最高人民法院明确肯定了一审法院的观点并认为：“因大地公司享有土地使用权项下的土地被征收、地方房屋被拆迁，拆迁补偿金即成为抵押物的代位物。根据《担保法解释》第80条第1款关于在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿之规定，信达公司哈办有权对拆迁补偿金行使优先受偿权。但由于该项补偿金已经支付给抵押人，且其中绝大部分补偿金已被抵押人转移，从而失去了行使担保物权所必需的财产的特定性，抵押权人对拆迁补偿金行使优先受偿权，客观上已无实现的可能。因此，原审法院驳回信达公司哈办对拆迁补偿金行使优先受偿权的主张，并无不当。”[27]从此案判决可以看出，担保物权延续说不仅无法保护抵押权人，反而有利于抵押人逃避应当承担的担保责任。也就是说，只要抵押人赶在抵押权人之前取得了保险金、赔偿金或补偿金实质上就消灭了抵押权人的物上代位权。
程啸教授解读《物权法司法解释（一）》
程啸教授解读《物权法司法解释（一）》最高法院《物权法司法解释（一）》一共22个条文，直接涉及到不动产登记制度的条文就有13条之多。
大家都知道，中国的不动产统一登记工作到现在已取得很大的进展，去年的3月1号《不动产登记暂行条例》已经实行，今年的1月1号《不动产登记暂行条例实施细则》也正式施行了，我和尹飞、常鹏翱等教授都参与了这两个文件的起草。
下面，我结合自己的一些思考，对《物权法司法解释（一）》谈一点个人粗浅的看法，请王老师和在座的各位老师进行指正。
1什么叫“登记簿的权利主体错误”？第二条当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。
《物权法司法解释（一）》第2条确实非常有意义，它进一步明确了不动产登记簿的推定效力。
我们知道，《物权法》第16条第1款明确规定了不动产登记簿是不动产物权归属和内容的根据，这是我国关于登记簿推定力的法律规定。
既然是推定力，当然就可以举证推翻。
但是，我想就这个讲一下借名登记的问题。
现在在北京买房有限购规定，外地人没有达到一定条件是不能买房的。
现外地人甲要在北京买房，他借乙的名字，双方约定甲出钱，乙来签合同，房屋登记在乙的名下，登记簿上写乙的名字。
那么，这种情况属不属于登记簿的错误呢？真实的权利人甲能否依据《物权法司法解释（一）》第2条来要求法院确认自己的所有权呢？他究竟是提起确认之诉还是给付之诉？有的人认为应按照确认之诉，因为甲就是真实的权利人，当然有权利要求法院确认自己对这个房子的所有权，进而要求登记机构进行更正登记。
也有人认为，甲和被借名人乙只是合同关系，甲应该提起给付之诉，在甲具有购房资格时，要求乙协助甲办理房屋所有权转移登记。
现在这个问题，全国法院的做法不一样。
北京的法院比较倾向于给付之诉，上海则认为应当提起确认之诉。
我认为，北京的法院做法是对的。
这种情况下，甲乙虽然有内部约定，但只是一个内部的债权债务关系约定，按照《物权法》第9条第1款基于法律行为的不动产物权变动，原则就是以登记为生效要件。
试论担保物权存续中的两个疑难问题(程啸杨文)
试论担保物权存续中的两个疑难问题程啸杨文上传时间:2005-12-22引言我国物权法的制订工作正在紧锣密鼓的进行当中，关于物权法的各项制度理论界与实务界都在进行非常深入的研究。
目前，就担保物权法部分的起草工作而言，关于担保物权的存续有两个问题争论很大：其一，担保物权是否因主债权罹于时效而归于消灭；其二，当事人在设立担保物权时能否约定担保物权的存续期间。
本文试对这两个问题进行分析，并提供一些不成熟的看法，以供立法者、理论界与实务界参考。
一、主债权诉讼时效期间届满与担保物权的存续担保物权具有从属性，其成立以债权的成立为前提，并因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭。
由此便产生了一个问题，即当债权罹于诉讼时效之后，从属于债权的担保物权是否也因此而消灭，担保人是否有权涂销登记或者请求返还担保物如果担保物权不因债权的时效经过而消灭，那么其是否能够永久存续由于这些问题不仅涉及到诉讼时效期间经过时所产生的法律效果，也关系到担保物权的从属性的突破抑或维持，因此成为各国民法理论与民事立法上的重要问题。
我国现行民事立法对于该问题没有规定，但是实践中这一类的问题非常多，因此最高人民法院在有关的司法解释中作出了一些规定。
此种规定的合理性颇值探讨。
有鉴于此，本文首先探讨该问题。
（一）各国、各地区立法例纵观各国立法例，对于担保物权与主债权诉讼时效的关系大致有以下四种立法例：1、担保物权的存续不受主债权诉讼时效已过的影响，也不存在单独消灭担保物权的除斥期间。
采取此种立法例的国家主要就是德国与瑞士。
依据德国民法理论以及原《德国民法典》第222条第1款（现《德国民法典》第214条第1款[i]）的规定，当债权的诉讼时效期限届满后，该债权的请求权并没有消灭，只不过债务人在诉讼时效届满后有权拒绝给付，这是一种技术意义上的抗辩权。
债务人究竟是主张诉讼时效，还是想以其他的方式为自己辩护，应当由债务人自己决定。
[ii]虽然此种时效抗辩权是永久性的，但是其发生的法律后果不如其他永久抗辩权的法律后果那么强，它受到民法典第390条第2句中对已过时效的债权仍然可以抵销的规定的限制，而且如果债务人是在不知道时效已过的情况下履行债务的，其也不能再根据民法典第813条第1款的规定要求返还给付物。
担保物权物上代位性
担保物权物上代位性一、引言在商业贷款等经济活动中，担保物权是一种常见的担保方式。
然而，在担保物权形成后，若债务人无法按时履行债务，债权人有权以担保物权为基础对物权物上的财产进行代位执行。
本文将探讨担保物权物上代位性的相关问题。
二、担保物权物上代位性的概念担保物权的物上代位性是指债权人基于担保物权，可以对债务人抵押或质押的财产实施代位执行的权利。
债务人无法按时偿还债务时，债权人可以通过代位执行的方式，优先以担保物权下的财产来清偿债务。
三、担保物权物上代位性的成立条件担保物权物上代位性的成立需要满足以下条件：1. 担保合同成立：担保物权的物上代位性是建立在担保合同的基础上的。
债务人和债权人通过签订担保合同约定了债务的担保物权。
2. 担保物权的物权登记：债权人需要在相关法律规定的登记机关办理担保物权的登记手续。
只有完成登记，债权人才能获得担保物权的物上代位性。
3. 债务人不能履行债务：债务人无法按时履行债务，即债务发生违约情况。
四、担保物权物上代位性的效力担保物权的物上代位性具有以下效力：1. 优先清偿权：债权人可以优先以担保物权下的财产来清偿债务，无需与其他债权人分享权益。
这一效力使得债权人在追索债权时更具有优势。
2. 优先受偿权：若债务人的财产无法完全清偿债务，债权人有权以担保物权下的财产为优先受偿。
3. 物权优先权：担保物权的物上代位性使得债权人可以优先于其他债权人对物权物上的财产进行执行，确保了债权人的利益。
五、担保物权物上代位性的限制担保物权物上代位性也存在一定的限制：1. 物权物上代位性的限定：担保物权的物上代位性仅限于债务人质押或抵押的财产，不能超出财产范围。
2. 审查程度的限制：在实施担保物权物上代位执行时，法院仅对该财产的拍卖或变卖进行审查，并不对其产权的真实性、合法性进行审查。
3. 债权人的义务：债权人在实施代位执行时，需要履行合理、公正的义务，确保财产的价值最大化。
六、实例分析担保物权物上代位性在实践中有着广泛应用。
物上代位时担保物权人权利的明晰与实现路径
物上代位时担保物权人权利的明晰与实现路径沈明焱【摘要】我国物上代位制度规定较为简约,导致抵押权人在实践中的运用较易受挫,这种境况的出现表面上源于物上代位的权利客体失其特定性,根本或在于抵押权人在此时的权利性质并不明晰.若认为抵押权人以金钱为代位物,则代位物易发生混同,若为一般物,在给付义务人给付之前恐难以确定,故物上代位的标的应为请求权.基于权利客体的确定,物上代位时核心权利性质应为法定债权质权.其行使路径为在债权届满之前,质权人应当妥善保管,出质人也可重设担保,但需尽到协商义务,第三人应尽到谨慎注意义务和妥善给付义务.【期刊名称】《天津商业大学学报》【年(卷),期】2018(038)004【总页数】10页(P64-73)【关键词】物上代位;代位物;法定债权质权;代位权行使【作者】沈明焱【作者单位】南开大学法学院,天津300350【正文语种】中文【中图分类】D923.21 问题的提出物上代位性为担保物权所特有，它与物上追及效力在保障实现担保物权人的优先受偿方面较为相似，但两者实现路径不同，前者重在代位，因客体变化而发生，后者在于追及，力求保证客体的统一与存续。
物上代位作为代位制度的一种，不是对权利主体进行代位（债权人代位权），而是对权利客体进行代位，即当担保物权的标的发生价值形态的转变时，抵押权人仍能优先受偿，但实践中反映出来的问题是：一旦价值转换物被交付于抵押人，则法院会推定抵押权已无法实现。
如在（2017）苏09民终287号判决书中，法院认为代位物一经交付，则与抵押人的一般性财产发生混同，抵押权随着代位物的灭失而灭失，抵押权无法实现。
（2015）鲁商终字第257号判决书亦持此观点。
在（2012）宿中商初字第0163号判决书中，法院也认为财产一经混同，抵押权人优先受偿失去了现实可能性。
实践其实反映出这样一种困境：抵押权人原本控制着抵押物的价值以保障己身债权的实现，但由于抵押物客体的变动甚至丧失，抵押权人在现行制度下无权干涉抵押人与第三人之间的关系，从而丧失了对标的的控制，更无法促进这一代位物转化的过程，故被迫处于极其被动的地位，需要抵押人的积极配合和诚实信用才能顺利实现抵押权。
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〔
，
5
〕
由
此造 成 了 实 践 中 担 保 物 权 的 物
。
上 代 位性 并 不 能 真 正 起 到 强 化 担 保 效 力 维护 担保 物 权 人 利 益 的 功 能
，
，
司 法 实 践 中 最 常见 的 情 形 是
：
在 因 征 收 而 拆 除 作 为 抵 押财产 的 房屋 前 拆 迁人 既 不通 过 査 询 不 动 产 登记 簿 了 解 被征 收 的 房 屋 上 是
。
，
显 然 此 时 留 置权 人 也 没 有 物 上 代 位 权，。， Nhomakorabea，
〔
5
〕
意 依 然 存 在 法 律 承 认 其 物 上 代 位性 的 基础 也 依 然 存 在 正 因 如 此 动 产 质权 人 有 物 上 代 位 权 而 留 置 权 人 不 应 有 物 上 代 位 权 例如 20 年 月 2 日 起 施 行 的 《 国 有 土 地 上 房 屋 征 收 与 补 偿条 例 》 虽 颁 布 于 《 物 权 法 》 之 后 却 完 全 不 考 虑 被 征 收 的 房 屋上 存
务 人 查 询 登 记 簿 在 给 付 代 位 物 前 取 得担 保 物 权人
）
、
，
同
意 的 义务
。
代 位 物 给 付 义 务人 违 反 义 务 侵 害
物 上 代 位 权 而 给 担 保 物 权 人造 成 损 失 的 应 当 承 担 侵 权 赔 偿 责 任
。
关 键词 物 权 法
：
担保 物 权
力 有 利 于 保 障债 权 的 实 现 故 许 多 国 家 或 地 区 的 民 法 皆 规 定 抵 押 权 人 等 担 保 物 权 人 享 有 物 上 代 位
，
权
〔
，
3
〕
例如
、
，
《
德 国 民 法 典》 第
1
1
2 7
条 以下
6 9 2
、
《
瑞 士 民 法 典》 第
、
8 2 2
条
3
、
《
日
本 民 法典 》 第
年最 高 人
）
，
中 华 人 民 共 和 国 担保 法
〉
若干 问 题 的 解 释》 以 下 简 称《 担 保法 解 释 》
一
该司
法 解释 对担 保 物权 的 物 上 代 位 性 作 了 两 方 面 的 调 整
“
：
是 扩 大 了 代 位 物 的 范 围 将 《 担 保 法 》 规定 的
。
为 此 法 律上 采 用 了 两种 方法
，
：
，
，
。
：
，
，
版社
〔
2 0
1
4
年版 第
， ：
1
8 3
页
。
2
〕
参见 刘 得 宽
页
《
民 法 诸 问 题 与 新 展望 》 中 国 政 法 大 学 出 版 社
，
2 0
0 2
年版 第
，
4 0
5
页
。
〔
3
〕
无非 这 些 国 家 或 地 区 的 民 法 对 代 位 物 的 范 围 以 及 物 上 代 位 权 的 实 现 程 序 的 规 定 存 在 差 别 相 关 资 料 参 见 注
， ，
、
赔偿 金 或者 补 偿金 等
、
，
” 。
由
此可 见 我 国 法 上 担 保 物 权 人 的 物 上 代 位 权 是指 担 保 期
，
间 担 保财 产毁 损 灭 失或 被 征 收 的 担 保 物 权 的 效 力 及 于 该 担保 财 产 的 变 形 物 或代 替 物
（
如保险 金
、
赔 偿金 与 补 偿 金
2 2 9
、
3
0 4
条 以及第
（
“
”
3 5 0
条 第
8 8
1
3 7 2
条
）
、
《
葡 萄 牙 民 法 典》 第
。
条
《
荷 兰 民 法典 》 第
编第
条 我国 台湾地区 民 法
第
条和 第
8 9 9
条等
《
中 华 人 民 共 和 国 物 权法 》
）
（
以 下 简称 《 物 权 法 》
）
颁 行前
， ，
2
引书 第
，
4 0 4
－
4 2 6
。
？
1 3
？
《
比 较 法研究
》
2 0
1
5
年第
”
2
期
规 定 的 代 位 物 只 有 抵押 物或质 物 因 灭 失 所 得 的 赔 偿金
民 法 院 颁 布 了 《 关 于 适用
〈
“
。
这个范围显 然过于狭窄
（
。
2 0 0 0
、
，
”
上 代位 性 作 了 统
一
规定
。
《
物 权 法》 第
、
1
7 4
条 规定
“
：
担 保 期 间 担 保 财 产 毁 损 灭 失 或 者 被征 收 等 担
，
保 物 权 人 可 以 就 获得 的 保 险金 赔偿 金 或 者补偿 金 等 优 先 受偿
以 提存 该 保 险金
，
。
被 担 保 债 权 的 履 行期 未 届 满 的 也 可
， ，
发 现 抵 押 房 屋早 已 不 复 存在 且拆 迁 补 偿 款 也 已 被 抵 押 人挥 霍 或 转 移 了
。
抵 押 权人 的 物 上 代 位 权 根
本 连 行 使 的 机会 都 没 有 谈何增 强 抵押 权 的 担保功 能
， ，
？
此 时 无奈 的 抵 押 权 人 只 能 以 侵 害 抵 押 权 为 由
否 存 在 抵 押 权 更不 会 就 是 否 向 被拆 迁人 支 付 补 偿 款 的 问 题 征 得抵 押 权 人 的 同 意 而 是 直 接 与 被 拆 迁
，
，
人 协 商并 将 拆迁 补 偿款 支付 给 被 拆 迁 人
，
。
等 到 债 务人 不 履行到 期 债 务 抵押 权 人要 实 现抵 押 权 时 才
，
因 灭 失 所 得 的 赔偿 金 扩展 为 担 保 财 产 在 灭 失 毁 损 或 者 被征 用 的 情 况 下 担 保 人所 得 的 保 险 金
“
”
”
“
、
、
赔偿 金 或者 补偿 金
《
” （
第
8
0
条第
1
款
）
；
二 是 规 定 留 置 权 也 具有 物 上 代位 性 （ 第
。
1
1
4
条
（
4
〕
，
起 诉拆 迁人 要 求其 承担 债权 不 能全 部 实 现 的 赔偿 责 任
得 抵押 权人 的 同 意 为 由 判 决 抵 押 权人败 诉
’
。
而 法 院 又 往 往 以 拆 迁 人 没有 义 务 査 询 或取
〔
6
〕
。
鉴 于 我 国 整 体 社会 诚 信 度 不 高 的 现 状 在 法 律 上 确 立
。
产 的 现 实 而产 生 的
，
，
旦 留 置 权人 丧 失 占 有 法 律 再 承 认 此 种 权 利 就 没 有 任 何 基 础 了
，
正 因 如 此 我 国 《 物 权法 》 第
，
24 0
条才 规
定 留 置权人 对 留 置 财 产 丧 失 占 有 的 留 置 权 消 灭
相 比 较而 言 同 以 占 有 担 保 财产 为 内 容 的 动 产 质 权 却 是 因 为 当 事人 的 合 意 与 交 付 相 结 合 而 产 生 的 故 此 即 便 动 产 质 权 人 丧 失 了 质 物 的 占 有 当 事 人 设定 质 权 的 合
，
一
套科 学 合 理 的 担 保 物权 的 物 上 代 位 权 的
、
实 现程 序 显 然 是 非 常 必 要 的
比 较法 上 的 合 理经 验
，
。
本 文 将 围 绕 《 物权 法 》 第
1
7 4
条
《
担 保 法 》 及 其 司 法 解 释 的 规定 借 鉴
， ，
讨论 如 何 建 构 我 国 法 上 担 保 物 权 人 实 现 物 上 代 位 权 的 程 序 的 问 题
权 质权 说
，
明 确 规 定担保 财 产 灭 失 毁 损 或 被征 收 而 产 生 代 位 物 请
、
；
，
求 权 时 担保 物
，
权 人依 法
（
享有针对
即 第三债
，
这 些 请 求 权 的 法 定 债 权 质 权 同 时 应 明 确 规 定 担 保 人 的 通知 义 务 以 及 代 位 物 给 付 义 务 人
）
。
担保 法解 释 》 对担 保 物 权物 上 代 位 性 的 规定 基 本 上 被 《 物 权 法 》 所 接受
，
出于合并同 类项 节 约
，
立 法资 源 的 考 虑
《
物 权 法 》 立 法 者 在 该 法第 四 编 担 保 物 权 第 十 五章
“ ”
“