阅卷人任海涛2011卷四答案预测

2011卷四答案预测【重点：社会主义理念之三统一、三结合（把社会主义法治理念教育与政法队伍建设结合起来，与规范执法行为活动结合起来，与各项政法业务工作结合起来。

）三至上、四特征、三个效果的统一：法律效果，社会效果，政治效果的统一五内涵。

合法性与合理性，秩序与自由，法律与自由，法律的局限性，行政法基本原则，程序公正，司法改革,和谐社会】音频链接/s/blog_465d09980100u2zg.html简答题满分模版（2011年满分模版）（一）提出观点1.社会主义法治理念是中国法治现代化的必然要求、最新理论成果。

历史材料层面2.社会主义法治理念是中国当前各项法治事业的总原则和根本指针。

领导讲话材料3.社会主义法治理念是我国立法、司法、执法、法律监督、法律文化发展和法学研究的总指针。

现实材料解释相关概念（如果有相关概念，在这里加一段解释相关概念，一定要先解释概念）（1）法律续造：法律续造是当法律出现适用范围不确定、出现漏洞无规则可循或者依照法律适用的结果出现矛盾，明显不合理的情形时，由法官以立法者的立场创制或运用法律进行价值补充、漏洞弥补或者利益衡量的活动。

法律续造有两个功能：第一，法律漏洞的补充，法律永远不可能涵盖所有的社会现象，因此永远是有漏洞、滞后的，必须依据各种非正式法律渊源、各种法学推理方法，根据法律本身的价值取向而进行不断补充。

第二，利益衡量，如果严格适用法律出现明显不公证时，法官必须考虑维护实质正义，而放弃形式正义。

（2）司法能动性：司法能动性理论认为，再完备的法律条文相比不断变化的司法实践总是具有一定的滞后性。

如果严格适用成文法会造成明显不公正，法官有义务为各种社会不公提供司法救济，通过运用手中的权力去促进社会公平，保护人的尊严。

只有正确认识和理解人民法院的职能作用和历史使命，我们才能真正认识和理解能动司法的理论价值和实践价值，才能不断增强能动司法的自觉性和主动性。

（二）理论阐述社会主义法治理念：社会主义法治理念是一个科学的理论系统，（五个内涵、三个至上、三个统一、四个特征，根据题目需要任选2-3个方面）（三）结合题目：（每段抄一句，总结1-2句，找到跟社会主义法治理念联系的2-3句）。

1 抄或者总结2联系或者结合（四）重申社会主义理念的伟大历史贡献。

（伟大的、科学的、最新的、根本指针、重要保证、反映时代需要的、符合中国国情的……）分值分配：4分+6分+6分+4分观点+法学（沾边就行）理论+结合题目分析材料+重申字数分配：50+250+200+100=600（比要求字数要多100字才能拿满分）论述题模版（一）模版A型（每部分都要有标题，阅卷人只看标题，后面就不用费时间看了）1.提出观点（50-150字）2.解释相关概念：出现就解释不出现不解释（如果有相关概念，在这里加一段解释相关概念，比如09年解释“信用卡”、“持卡人”、“恶意透支”、“信用档案”等，有概念，一定要先解释概念）3.对观点理论论述（300字）4.结合题目论述（200字）5.结论（100字）（二）模版B型（如果一个理论字数不够，就多摆几个理论，一样得分）包括2个以上的A模版。

例题：潘晓等恶意透支信用卡，银行欲采取措施：公布“黑名单”、加大罚息力度、限制发放个人贷款、停止信用卡功能，建议在设立企业、购买不动产方面对持卡人进行限制。

（09年）可用原理：合法性、合理性；法的局限性、法与道德；和谐社会；诚实信用原则；自由与秩序、自由与法律；加强银行监管。

背诵题1：用合法性、合理性来解决“潘晓”题目（一）【提出观点】银行的作法是不合法的，但是有一定的合理性【展开】银行作为一般的金融机构，不是国家机关，没有任何行政管理权力，不能够对其客户的个人隐私、财产处分权等进行强制性干涉，否则就是违反了法律规定。

银行自己为了自身利益，在发放银行卡时不作考查论证，造成持卡者滥用透支权利，银行有一定的不合理之处。

但是，银行为了维护自身利益，维护金融秩序，遏制持卡者滥用权利而积极探索应对措施的出发点是合理的。

（二）【讲理论】合法性、合理性是基本的法学理论，我们思考法律问题时，应该准确把握二者的内涵。

1.合法性的概念及内涵。

具体而言合法性包括以下三个方面：主体要合法。

即社会主体行为必须具备法定资格才能从事一定行为。

第二，行为合法，社会主体的一切行为不能违反我国现行宪法和法律的规定，如果违反法律对该行为的规定，行为将无效。

第三，程序合法，社会主体在行使权利的过程中，一定要依照法律规定的权限范围和内容去行动，违反了法定程序的行为无效。

2.合理性的概念及内涵合理性，是指社会主体所进行的行为必须符合社会普通人理解的“常理”，违背常理的行为即使合法也是不合理的，因此，社会上存在着许多“合法不合理”的现象。

“常理”具有一定的社会文化差异性，遇到具体问题，我们应该考虑该行为的处理方式是否符合正义、公证、平等、必要等方面的因素。

理解“合理性”不能从抽象的理论出发，应该结合具体案件情况进行理解。

（三）【结合题目】从案例中金融机构的作法来看，具有明显的不合法性，但是也具有一定的合理因素。

【用3-5行总结案例，不会总结，就跳着抄】【再用3-6行分析】：金融机构的做法首先是不合法的，行为主体资格和行为内容都是违法的。

【主体不合法】银行作为一般的金融机构，不是国家机关，没有任何行政管理权力，不能够对其客户的个人隐私、财产处分权等进行强制性干涉，个人隐私是宪法保护的内容，财产处分权是基本民法制度，这些内容依照“法律保留”的要求只能由“法律”来规定，一般的金融机构不能对这些内容进行规定。

【行为不合法】此外，银行与持卡人之间是平等的民事主体关系，不是上下级的管理关系，银行采取强制性措施也违反了法律规定，其行为内容也是违法的。

【合理性问题】银行自己为了自身利益，在发放银行卡时不作考查论证，造成持卡者滥用透支权利，银行有一定的不合理之处。

但是，银行为了维护自身利益，维护金融秩序，遏制持卡者滥用权利而积极探索应对措施的出发点是合理的。

（四）【结论】从对题目的分析可知，本案中的金融机构的行为不合法，其没有主体资格、行为内容也不合法。

但是，银行为了维护自己利益而做出努力是合理的。

由此可知，任何社会在行为时都必须考虑合法性问题，即考虑其自己有无行为的主体资格以及其行为内容和程序是否合法。

背诵题2：用“秩序与自由”解决“潘晓”题目（一）【提出观点】潘晓等人恶意透支信用卡，反映了秩序与自由的冲突问题用信用卡消费，是持卡人的基本权利。

但是，任何人在行使权利的时候，不能侵害他人或者集体的权利，否则其自由就会受到限制。

（二）【讲理论】秩序与自由辩证统一，秩序的存在就是要保护合法的自由，而自由是秩序存在的最终目标，违反了基本秩序要求的自由就会被限制。

二者关系如下：1．自由和秩序出现冲突时的表现：社会、集体与个体利益之间的冲突2.自由和秩序出现冲突时的解决手段：（1）论述秩序与自由是否都符合法律的基本要求（2 ）论述秩序对自由限制的目的是否正当① 伤害原则：任何人的自由不能伤害其他人的合法权利与利益② 法律道德主义：任何人的自由不能妨碍社会的基本公共道德③ 法律家长主义：任何人的自由不能有意构成对自己的伤害（3）论述秩序对自由限制的手段是否正当a 必要性原则b 适当性原则c 均衡性原则【是否考虑双方各自情况】（三）【结合题目】从材料中潘晓等人的行为可以看出，个人在行使自由权利的时候往往会出现对秩序的破坏，这时候就需要对自由进行必要限制。

【用3-5行总结案例，不会总结，就跳着抄】【再用3-6行分析】：（1）“恶意透支”违反了“伤害原则”，必须限制。

（2）银行的限制行为违反了必要性、适当性、均衡性原则。

（四）【结论】任何主体在行使个人自由权利时，都不能违背秩序的要求，如果违背秩序，就应该受到限制，但是限制的手段必须合理。

背诵题3：用“法与自由”解决“裸聊”题目（一）【提出观点】对“裸聊”处罚，体现了法对“自由”的限制。

（二）【讲理论】法与自由辩证统一，法的存在就是要保护合法的自由，而自由是法存在的最终目标，违反了基本法律秩序要求的自由就会被限制。

法与自由的关系如下：（1）自由是法律的本质追求（法律有三种价值，秩序、正义、自由，自由是最高价值，是衡量法律善恶的重要标准）（2）法律保障自由（以立法形式确认自由，通过司法、执法、守法和法律监督来实现自由）（3）法律限制自由的原则伤害原则：任何人的自由不能伤害其他人的合法权利与利益法律道德主义：任何人的自由不能妨碍社会的基本公共道德（隐私行为冒犯了道德准则）法律家长主义：任何人的自由不能有意构成对自己的伤害冒犯原则：（公然行为冒犯大众感官）（三）【结合题目】从案例中可以看出，如果个人行使自由的行为违反了法律限制自由的四个原则中的一个或者几个，就应该受到法律的限制和制裁。

【用3-5行总结案例，不会总结，就跳着抄】第一个女子的行为没有触犯“法律道德主义”，因此不应该受到法律的限制。

第二个女子的行为触犯了法律道德主义、法律家长主义的原则，因此应该受到法律的限制。

（四）【结论】任何主体在行使个人自由权利时，都不能违背法律的道德性要求，如果违背法律的容忍程度，即违反了“法律限制自由四原则”，就应该受到法律的限制和制裁。

否则，法律不应该过多干涉个人隐私行为和自由。

背诵题4：用“罪刑法定”解决“裸聊”题目（一）【提出观点】“裸聊”行为，并不是刑法上明文规定的犯罪行为，刑法对于这种行为以“近似罪名”，通过“类推方法”予以制裁的作法，违背了“罪刑法定原则”。

（二）【讲理论】罪刑法定原则具体含义如下：【含义】罪刑法定原则的经典表述：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

【功用】罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会刑法与专制社会刑法的根本分野所在。

它表明刑法的机能不仅在于保护社会安宁，还要立足于保障人权；刑法不但要面对罪犯以保护国家，也要面对国家保护犯罪人的合法权益。

【具体要求】要求罪和刑都必须是法律明确规定的，而不仅仅看行为有什么样的社会危害结果以及社会危害结果是否严重。

被告人实施的违法或不道德的行为给社会秩序造成的损害是否定罪处罚，必须以法律规定为准。

虽然某种行为的危害程度很大，但是根据刑法分则找不到具体条文所规定的犯罪构成与其相对应，只能按无罪处理。

罪刑法定的要求包括：（1）罪要法定（禁止处罚不当罚的行为）（2）刑要法定（禁止不均衡的，残虐的刑罚）（3）禁止有罪类推，排斥习惯法（即要实行成文法）（4）排斥绝对不定期刑；（5）禁止重法溯及既往（6）明确性，法律对犯罪及其法律后果的规定必须明确。

（三）【结合题目】【用3-5行总结案例，不会总结，就跳着抄】【再用3-6行分析】：根据“罪刑法定”原则的要求，如果要处罚“裸聊”行为，必须要求刑法分则中对该行为的“犯罪构成要件”予以明确规定。