担保法律实务- (2)

抵押担保法律实务
法务部
2013年8月31日
物权概述
物权的基本原则
物权的效力
物权的种类
物权 法定
一物 一权
公示 公信
优先 效力
追及 效力
物权 的取得
共有及 优先 购买权
占有 制度
用益 物权
担保 物权
物权

自物权
即所有权，依法对 自己的物享有的权利
他物权
在他人的物上依法 享有的权利
将未付清的运输费、保管费的物品 情形下享有的担保物权
抵押担保法律问题
抵押物
不可抵押权的财产的范围：
法律依据：《物权法》第184条、《担保法》第37条. 1、国有、集体土地所有权； 2、集体土地使用权，但有两个例外； 【1】以招标以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包 经营权； 【2】以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设 用地使用权一并抵押。 3、公益法人的公益设施（以外的财产为自身债务设定抵押有效） 【《担保法解释》第53条】 ； 4、所有权、使用权不明或者有争议的财产【《担保法解释》第48条】 ； 5、依法查封、扣押的财产； 6、依法被确认违法、违章建筑的【《担保法解释》第48条】。
《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发[2004]9 号）的规定，以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政
管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地 行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。 《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三 十六条规定，抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解 散、破产的，抵押权人有权依照国家法律法规和抵押合同的规定处 分抵押财产。
2.土地使用权法律规定：《土地管理法》、《城市房地产
管理法》 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《农村 集体土地使用权抵押登记的若干规定》 。
3.土地使用权分类：国有土地使用权和农民集体土地使用权。
国有土地使用权
取得方式
农民集体土地使用权
农用土地 划 交 拨 换 协议 建设用地 宅基地
出 让 拍卖
（3）办理集体土地使用权抵押时，应关注以下情形： 集体土地使用权是指单位或个人依照法律规定对农村集体所有的土 地享有的使用权。 第一种情形：法律禁止乡镇、村企业以建设用地使用权单独 抵押。 《物权法》第 183 条的规定，乡镇、村企业的建设 用地使用权不 得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑 物抵押的，其占用范 围内的建设用地使用权一并抵押。 第二种情形：“四荒”土地承包经营权抵押需要满足一定的 条件。 首先，用于抵押的“四荒”土地承包经营权须是以 “招标、拍卖、 公开协商”等方式取得；二是要经发包方 同意； 三是根据农业部 《农村土地承包经营权证管理办法》 的规定，承包人应取得土地 承包经营权证。 第三种情形：集体土地使用权抵押的实现问题。 《物权法》第 201 条规定，“以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围的建 设用地 使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序， 不得改变土 地所有权的性质和土地的用途。
（4）最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入 破产财产等问题的批复》（法释[2003]6号） （2003年4月18日 ）
用益物权
在他人的物上依法享有 使用、收益的权利
担保物权
就他人的担保物依法享 有优先受偿的权利
土地承包经营权 建设用地使用权
抵押权
自己继续居住房屋但把该房屋作为担 保物权等情形下享有的担保的权利
宅基地使用权
典权 地役权 居住权
质权
为了融资把自己的汽车、文物等交给 权利人保管的情形下享有的担保物权
留置权
转 出 买 赠 继 让 租 卖 与 承 招标
农村集体经济组织兴办乡（镇）企业和乡 镇）村公共设施、公益设施建设用地使用权
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4.土地使用权抵押
（1）法律依据：根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让 和转让暂行条例》第45条 ：“符合下列条件的，经市、县人民政府土 地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物， 其他附着物所有权可以转让、出租、抵押： ① 土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人； ②领有国有土地使用证； ③具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明； ④依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、 县人民政府补交土地使用权出让金 或者以转让、出租、抵押所获收 益抵交土地使用权出让金。” （2）几种需要注意的情形 ： 第一种情形：未建有地上建筑物的划拨土地使用权的抵押。
乡镇村建设用地、厂房同时抵押
城市房地产抵押，不及新增建筑物
建筑物抵押的，及于建设用地使用权
建设用地使用权抵押，及于土地上的建筑物
土地使用权抵押
1.土地使用权（land user）：是指国家机关、企事业单位、
农民集体和公民个人，以及三资企业，凡具备法定条件者，依照法 定程序或依约定对国有土地或农民集体土地所享有的占有、利用、 收益和有限处分的权利。
备注：规定“房随地走”、“地随房走”的双向统一原则，目的主要是为了 避免 因分别抵押所产生的权利冲突和摩擦。在实践中，如果因抵押人的原因只抵押登 记了房产或地产，视房地为一个整体，一并抵押。在实现抵押权时，应将房地产 一并处分，以整体的价值优先受偿。
（5）但城市房地产抵押合同签订后，该抵押权不及于土地上新 增的建筑物。《物权法》第200条、《担保法》第55条第1款。 “建设用地使用权抵押后新增的建筑物不属于抵押物，但是在实 现时应当一并处分，新增建筑物所得的价款不能由抵押权人优先 受偿。” （6）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以其厂房 抵押的，亦自然及于占有范围内的建设用地使用权。《物权法》 第201条：“以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用 地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变 土地所有权的性质和土地用途。
根据相关法律法规，以划拨土地使用权抵押的，必须具有地上建 筑物、其他附着物的合法的产权证明。由于尚未建有地上建筑物的 划拨土地使用权抵押不符合上述法规规章的要求，存在抵押无效的 法律风险，在信贷业务中不宜接收此种抵押担保。 第二种情形：企业改制中国家作价入股的划拨土地使用权的 抵 押。在办理国家作价入股的原划拨土地使用权抵押时， 应注意以 下问题: 一是确认企业改制时以划拨土地使用 权作价入股符合法律 法规的相关要求， 如履行必要的审批 程序；二是要求企业根据法 律法规办理土地变更登记手续，并提供国有土地使用权证。对于企 业办理完土地变更 登记并能够提供国有出让土地使用权证的， 可 按照关于出让土地使用权的管理规定办理抵押。
（3）实践中的操作和法律风险的规避
①由于房地分别抵押并登记一般认定为有效。因此，在抵押贷款中只 抵押登记其中一项（如房产）则有可能抵押人又将其中另一项（如地产） 抵押给善意第三人，导致权利冲突和抵押权实现的困难，增加了金融风险。 ②在抵押合同中可约定房地同时抵押，房产证、土地证存放于贷款人 或者担保人处，至于房地其中一项不登记就不作明确约定。另外，在“两 证”存放于贷款人处，还要防止“恶意”借款人以权利证书遗失为由向登 记机 关申请公告作废，然后重新补办权利证书，再转让或用于抵押登记借款。 或者以假证欺骗善意第三人，用于抵押登记借款。这两种情况就会导致善 意第三人的抵押登记合法，给贷款人的抵押权实现带来不利。 ③因此，在抵押贷款时，应首先考虑房地其中一项的抵押物价值已能 足额清偿债权，即使是另一项被他人用作抵押，也能够完整地收回本息， 才不会损害到贷款人的利益。如果房地其中一项的价值不足以清偿贷款本 息，应将两项一并抵押登记 ，才能防范风险的发生。
第三种情形：外商投资企业的场地使用权抵押。外商企业在取 得场地使用权时没有缴纳出让金，只需要缴纳很低的场 地使用费。 外资企业在经营期内未经批准，其土地使用权不得转让。因此，在 接受外商投资企业以场地使用权抵押时，必须经过有关部门批准， 并按照划拨土地使用权性质来确认场地使用权的抵押价值。
第四种情况：该国有土地使用权是划拨方式取得的，已经办理 抵押手续。最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否 列入破产财产等问题的批复》（法释[2003]6号）第二条规定，根据 《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条和《中华人民共和 国担保法》第五十六条的规定，抵押权人员有在以抵押标的物折价 或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对 剩余部分方可享有优先受偿权。 最高人民法院《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用 权抵押登记有关问题的通知〉的通知》（法明传[2004]22号）和
2.关于建设用地使用权与建筑物分别抵押的效力问题
（1） 对房地分别抵押登记的效力问题，由于我国不动产抵押登记关不
是一个部门，就出现了分别抵押登记的情况。对于这类行为的处理在司法实 务中意见并不统一； ①在《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》 一书中，又认为“房地分别办理抵押登记手续的同时，分别同时设立了两个 独立抵押权，抵押均为有效，并且不属于重复抵押，理由是《担保法》及相 关行政法规规定的‘同时抵押’ 或‘随之抵押’系法律倡导性规范； ② 《中华人 民共和国物权法条文理解与适用》也认为：“尽管我国法律历来规定房随地 走，地随房走的双向统一原则，但在实践中由于建设用地使用权与建筑物两 者的登记机关和审查权限规定不同，导致经常发生房地分别抵押并经合法登 记的现象。 （2）最高人民法院的指导意见（推知）：①“一并抵押”并不是法 定 抵押权，即只抵押登记房产，该房产占用范围内的土地并不当然就设定了抵 押权，土地使用权抵押应当登记才具有效力，反之亦然；②“一并抵押”不 是 强制性规范，而是倡导性规范；③房地分别抵押并登记除第三人是恶意的 外，一般应认定有效。
第五种情况：对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建 设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回。 根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条 例》第四十七条规定，对划拨土地使用权，市、县人民政府根据 城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照 本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上 建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适 当补偿。 根据该规定，如果该国有划拨土地使用权是划拨方式取得的， 债务人的国有划拨土地使用权仍然属于国家所有，法院查封、扣 押、冻结没有意义，也不能拍卖；土地出让金不纳入企业还债程 序。