李兆军、日照锦湖金马化学有限公司劳动争议二审民事判决书

李兆军、日照锦湖金马化学有限公司劳动争议二审民事判决
书
【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议
【审理法院】山东省日照市中级人民法院
【审理法院】山东省日照市中级人民法院
【审结日期】2020.12.05
【案件字号】(2020)鲁11民终2390号
【审理程序】二审
【审理法官】李红王春燕刘丽艳
【审理法官】李红王春燕刘丽艳
【文书类型】判决书
【当事人】李兆军;日照锦湖金马化学有限公司
【当事人】李兆军日照锦湖金马化学有限公司
【当事人-个人】李兆军
【当事人-公司】日照锦湖金马化学有限公司
【代理律师/律所】马彦飞山东宝元律师事务所;卢绪民山东律苑律师事务所
【代理律师/律所】马彦飞山东宝元律师事务所卢绪民山东律苑律师事务所
【代理律师】马彦飞卢绪民
【代理律所】山东宝元律师事务所山东律苑律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【原告】李兆军
【被告】日照锦湖金马化学有限公司
【本院观点】上诉人李兆军与被上诉人锦湖金马公司于2017年9月4日签订的劳动合同(期限为2017年8月16日至2020年8月17日)中约定，上诉人的工资水平按照本单位的工资分配制度，结合其劳动强度、劳动条件和劳动贡献等确定，实行同工同酬；被上诉人建立工资正常调整机制，在劳动合同履行期间，被上诉人根据国家、省、市有关规定，视生产经营状况和上诉人的工作业绩，适当调整李兆军的劳动报酬。

【权责关键词】无效代理实际履行合同约定证据不足证据交换自认关联性合法性质证诉讼请求维持原判
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院认为】本院认为，上诉人李兆军与被上诉人锦湖金马公司于2017年9月4日签订的劳动合同(期限为2017年8月16日至2020年8月17日)中约定，上诉人的工资水平按照本单位的工资分配制度，结合其劳动强度、劳动条件和劳动贡献等确定，实行同工同酬；被上诉人建立工资正常调整机制，在劳动合同履行期间，被上诉人根据国家、省、市有关规定，视生产经营状况和上诉人的工作业绩，适当调整李兆军的劳动报酬。

2017年8月7日，因操作人员操作失误，产品(丁苯胶乳)出现质量事故。

被上诉人通过提案方式决定给上诉人调岗调资。

被上诉人按照调岗调薪后的工资标准，向上诉人支付了工资，且双方实际履行已超过一个月。

一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条的规定，认定双方之间的劳动合同因已实际履行超过一个月而发生变更，被上诉人根据上诉人履职能力对其岗位进行调整系行使用工自主权的体现，并对上诉人要求被上诉人按照原月工资标准支付工资的诉讼请求不予支持并无不当。

上诉人主张对调岗调薪已提出异议，但依据其提供的聊天记录等证据，不足以证明其已及时主张权利或向被上诉人提出对调岗调薪的异议。

故对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。

上诉人要求被上诉人支付其经济
补偿金的诉讼请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故本院不予支持。

关于上诉人主张的2018年6月至2019年7月期间社会保险费每月少缴的差额部分，该请求不属于人民法院民事诉讼案件受理范围，一审法院不予处理亦无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人李兆军负担。

本判决为终审判决。

【更新时间】2021-11-03 02:17:50
李兆军、日照锦湖金马化学有限公司劳动争议二审民事判决书
山东省日照市中级人民法院
民事判决书
(2020)鲁11民终2390号当事人上诉人(原审原告)：李兆军。

委托诉讼代理人：马彦飞，山东宝元律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：日照锦湖金马化学有限公司，住所地日照市东港区涛雒镇工业园，统一社会信用代码91371100663506678K。

法定代表人：李江年，董事长。

委托诉讼代理人：卢绪民，山东律苑律师事务所律师。

审理经过上诉人李兆军因与被上诉人日照锦湖金马化学有限公司(以下简称锦湖
金马公司)劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初339号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。

二审上诉人诉称李兆军上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决被上诉人支付上诉人被拖欠的工资104000元；3.判决被上诉人支付上诉人经济补偿金225000元；4.判决被
上诉人支付上诉人社会保险损失9184.50元。

事实和理由：一、一审法院查实并认定，
被上诉人系通过行政命令的方式违法对上诉人进行调岗降薪。

被上诉人变更劳动合同内
容时没有和上诉人协商一致，更不存在所谓的口头变更劳动合同的情形。

二、一审法院
认定上诉人没有对被上诉人违法降薪提出异议，属于认定事实错误。

实际情况是上诉人
知道被上诉人违法降薪后第一时间(2017年10月31日)向被上诉人中方负责人李江年表
达异议，不同意降薪。

该事实体现在上诉人提交的证据七情况说明中有表述，即“2.在
看到公告后，我当时就在QQ上询问李江年总经理是否有空，答复我有空，我即刻去了李总办公室，明确说明了我不同意此次调岗降薪。

李总给我答复：给我安排部门重组后的
生产技术部副部长职务，待董事会批准，需要韩方KKPC同意。

3.随后我去了韩方朴总办公室表达了我不同意此次调岗降薪的意见，朴总答复：韩方的做法通常是给予经济补
偿，如还在公司工作再重新签订劳动合同。

他需要和李总及企管部沟通后再给我答复。

4.就这样等了20多天，我又去李总办公室表达了我个人希望跟公司协商解除劳动合同，给予合理补偿离职。

李总说可以向董事会反映我的个人意见，并建议我找朴总问一问KKPC
公司意见。

我在QQ上先征求了李总的意见，询问希望我留下来还是离职，李总回复希望我留下来。

”结合上诉人提交的证据六基本上可以认定，上诉人在知道被调岗降薪当日
就对被上诉人违法调岗降薪提出了异议，并且被上诉人也收到上诉人的异议并承诺积极
协调处理。

三、一审适用法律错误，上诉人在法定期限内对被上诉人违法变更劳动合同
提出了异议。

一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的
解释(四)》第十一条规定，认定双方协商变更了劳动合同内容，系适用法律错误。

首先，被上诉人通过行政命令违法变更劳动合同内容后，上诉人当即向被上诉人提出异议。

李兆军和被上诉人中方负责人李江年(现任被上诉人公司法定代表人)QQ聊天记录，证实2017年11月24日被上诉人通过行政通知的方式调整李兆军薪资待遇后，当日李兆军向被上诉人公司提出异议，李江年对李兆军提出挽留。

同时李兆军向李江年表达“李总，我已和朴总沟通了，朴总的最后意见先处理完陈部长的事情，再处理我的事情。

我想合适的岗位、合理的待遇继续在公司工作，然后再做其他选择。

”李江年回复“好。

再等等，朴总争取KKPC同意再做决定。

”后期因为中方和韩方对李兆军的事情处理一直不能统一意见，推脱至李兆军向单位提起解除合同。

上诉人提交的证据七详细说明了李兆军对被上诉人违法调岗调薪的异议过程和事情发展经过。

其次，被上诉人没有就和上诉人的劳动合同变更进行协商，双方更没有就合同变更达成口头协议，上诉人在被上诉人违法变更劳动合同当日就向被上诉人公司提出异议并想解除劳动合同，但是公司中方负责人李江年提出对上诉人的挽留，且李兆军也就被上诉人公司违法变更劳动合同和韩方负责人朴光天进行沟通，朴光天意见是等待公司处理。

在被上诉人公司中方股东和韩方股东互相推诿扯皮中，致使抱有处理希望的上诉人在被上诉人处继续工作等待补偿处理，但是上诉人和被上诉人之间的劳资争议一直存在着。

综上所述，一审法院适用法律错误。

二审被上诉人辩称锦湖金马公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人李兆军的上诉理由无事实和法律依据，请依法予以驳回
原告诉称李兆军向一审法院起诉请求：1、锦湖金马公司向李兆军支付所欠的工资104000元；2、锦湖金马公司支付李兆军经济补偿金225000元；3、锦湖金马公司向李兆军支付社会保险损失9184.50元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质
证。

李兆军主张：李兆军、锦湖金马公司之间是劳动关系，双方多次签订劳动合同，锦湖金马公司为李兆军缴纳社保，从2008年8月份缴纳至2019年7月份。

最后一份劳动合同自2017年8月16日起至2020年8月17日止，工资标准为12500/月，工资通过银行转账的形式发放。

双方劳动关系存续期间，锦湖金马公司多次在未告知李兆军的情况下，通过其公司提案公告的方式私自降低李兆军工资待遇。

2017年11月24日，锦湖金马公司公司企管部以提案书的形式调整了李兆军的工资待遇，由12500元/月调整为8000元/月，将李兆军的工作岗位进行了调整，将李兆军的原工作内容交给别的部长。

关于调岗调薪的原因系2017年8月7日因为操作人员操作失误，产品(丁苯胶乳)出现质量事故，可以同质量好的产品混批发货，而公司在计算损失的时候，公司的意见是不能正常发货的要计算损失，对于操作人员和管理人员进行处罚，李兆军不同意处罚意见，对公司处理意见有异议。

后双方于2019年7月31日将解除劳动合同通知书交给企管部，理由是拖欠工资、未按照合同约定支付工资，工作内容交接完毕，锦湖金马公司于2019年8月份出具了解除劳动合同证明，日期系李兆军的申请日期。

并提交如下证据：证据一、劳动合同一份，证实锦湖金马公司于2017年9月4日与李兆军续签劳动合同，合同期限为2017年8月16日至2020年8月17日，合同约定李兆军工作岗位为生产管理，工资标准为12500元/月。

证据二、社保缴纳记录明细，证实李兆军于2002年1月到金马工业集团股份有限公司所属的日照金马化工有限公司工作后，金马工业集团股份有限公司为李兆军缴纳社会保险，2007年6月金马工业集团股份有限公司和锦湖石化控股(香港)有限公司合资成立锦湖金马公司，2008年4月李兆军被调到锦湖金马公司工作，锦湖金马公司自2008年8月开始为李兆军缴纳社会保险。

李兆军的工龄计算为2002年1月至2019年8月。

根据社保局的规定，自2018年6月开始，用人单位需根据单位职工的实际工资作为缴费基数，因锦湖金马公司未依照合同约定工资标准为李兆军缴纳社会保险，需赔
偿李兆军社会保险损失。

证据三、工资通知单，该工资打印件为李兆军2017年8月至2019年5月的工资通知单，工资单显示锦湖金马公司违法、私自对李兆军工资进行调减，2017年8月至11月李兆军岗位工资为12500元/月，2017年12月至2018年7月李兆军岗位工资为8000元/月，2018年8月至2018年12月李兆军工资实际仍为8000元/月，只是锦湖金马公司将岗位工资分割为基本工资5000元+级差工资2500元+管理补贴500元，2019年1月至2019年5月李兆军工资为6000元/月，即基本工资4000元+级差工资2000元，证实锦湖金马公司非法克扣李兆军工资104000元(4500元/月×13月
+6500元/月×7月)。

证据四、企业信用信息公示报告三份，打印于国家企业信用信息公示系统，三个企业分别为金马工业集团股份有限公司、日照金马化工有限公司、日照锦湖金马化学有限公司，证实日照金马化工有限公司系山东金马工业集团股份有限公司投资设立，锦湖金马公司系金马工业集团股份有限公司和锦湖石化控股(香港)有限公司于2007年6月7日合资成立。

证据五、李兆军和山东金马工业集团股份有限公司于2002年1月21日签订的无固定期限劳动合同一份，证明入职时间，该合同与李兆军的社保开始缴纳时间一致。

证据六、2017年10月31日、11月24日李兆军与李江年(现任锦湖金马公司法定代表人)QQ聊天记录，锦湖金马公司通过行政通知的方式调整李兆军的薪资待遇和岗位，当日李兆军向锦湖金马公司中方负责人李江年提出异议，李江年对李兆军提出挽留，同时李兆军向李江年表达李兆军已与韩资代表朴光天表达对调资调岗的意见并要求处理，后李江年回复，要求李兆军等等再处理，等待争取KKPC(为韩方投资人)同意再做决定，但后期李兆军多次找中方和韩方总经理，双方一直互相推诿，答复让李兆军继续等等，为此李兆军提出单方解除合同并提起诉讼。

QQ聊天中谈到的陈部长(陈为玉)，是同李兆军一起调岗调资的。

证据七、李兆军本人对事情经过的情况说明，锦湖金马公司对李兆军调岗调资是两个时间，先是通过行政命令调岗，并未调薪，2017年10月31日免去李兆军生产部长职务，2017年11月26日又以提案的方式对李兆军和陈部长的工
资调整为8000元/月，将李兆军任命为生产技术科长，2019年1月2日通过钉钉发布人事调整的通知，免去李兆军的生产技术科长的职务，将原薪酬结构5000元/月+2500元/月+500元/月，一共发放13个月，调整为4000元/月+2000元/月，一共发放7个月。

对于调岗调资，李兆军提出过异议，没有书面材料，但是多次找过韩方代表和中方代表沟通要求处理，不同意调岗调资。

锦湖金马公司质证：李兆军对于岗位调整和工资调整陈述不具体，其他的陈述内容无异议。

岗位的调整应为2016年1月1日李兆军被任命为生产部部长，2017年8月7日，李兆军停止生产部部长的职位，以顾问的形式参与工作，2017年10月31日免除李兆军的生产部部长的岗位，2017年11月13日在钉钉办公系统公布，2017年11月24日李兆军被任命为生产技术科长，工资同时调整为8000元/月，同日经过钉钉办公系统公布，2018年12月29日李兆军岗位由生产技术科长调整为高级工程师，工资变更为6000元/月，2019年1月2日通过钉钉系统公布，以上工资和岗位的调整均与李兆军本人协商一致变更。

对于李兆军的调岗调薪具体原因是李兆军担任生产部部长时生产的产品出现质量问题，根据中韩管委会的会议决定作出的。

1、对李兆军提交的劳动合同的真实性无异议，该劳动合同第二条明确约定的是生产管理岗位，但不具体为具体职务，其中合同的第四条约定可以调整工作岗位，第十三条明确约定单位有权依法确定工资分配制度，对劳动者的工资水平应根据公司的分配制度以及劳动者的劳动贡献予以确定，劳动合同第16条明确约定锦湖金马公司可以调整李兆军的劳动报酬，结合劳动法的规定可以证实公司有权依据劳动合同的约定调整与李兆军的劳动合同约定的工资。

2、对于证据二真实性无异议，但是对于证明事项有异议，锦湖金马公司与金马工业集团有限公司均为独立法人，李兆军从事的工作具有独立性，李兆军在金马工业集团工作的经历以及工作的内容，锦湖金马公司不知情。

3、对于证据三的真实性无异议，该工资单缺少2019年6月份与7月份的，该工资单可以证实锦湖金马公司按时足额向李兆军支付工资，并每月按
时以邮件形式向李兆军予以告知，李兆军对于其工资的变动第一时间是知情的，该份工资单显示自2017年12月份至2018年12月份其工资已经调整为岗位工资8000元，2019年1月至7月工资变更为基本工资4000元和级差工资2000元，且每月李兆军按时收到该工资通知单从未提出过异议。

4、证据四系打印件，真实性无异议，但是不能证实李兆军的证明目的。

5、对于李兆军提交的证据五，因锦湖金马公司非合同当事人，对于合同的真实性无法确认。

6、对于提交的QQ聊天记录的真实性、合法性、关联性均有异议，从形式上看，即使是李兆军和李江年之间的聊天记录，也只是个人之间，而非职务以及工作的聊天。

从内容上看并非系李兆军所陈述的证明内容(并非对调岗调薪提出异议)，反而体现出是对调岗调薪的一个认可(我是走还是留)。

7、对于情况说明并非是证据，不予质证。

对于李兆军的职务调整以及薪资调整的时间及发放金额均没有异议，但李兆军也自认通过钉钉办公系统对于调整第一时间均已知晓，且每月锦湖金马公司将工资单通知给李兆军，在长达近两年的时间，李兆军没有提出异议，且对于李兆军的职务调整和薪资变动均是提前与李兆军沟通确定的，这也是李兆军没有第一时间正面向公司提出异议和通过劳动仲裁等方式的原因。

对李兆军陈述的对调岗调薪提出异议，曾多次向中方和韩方代表沟通要求处理不予认可，且李兆军并无提出异议的书面材料。

锦湖金马公司提交证据如下：证据一，劳动合同原件一份(2008年4月28日签订)，证实李兆军的入职时间，同时该合同第八条明确约定如果公司的工资制度或者是李兆军工作岗位变动，工资按照新标准予以确定。

证据二，2017年10月31日人事任免书以及钉钉截图，证明李兆军的工作岗位变更为免去李兆军的生产部长职位。

证据三，2017年11月24日提案书两份以及钉钉截图，证明李兆军的工作岗位以及工资变更情况，工作岗位变更为生产技术科长，工资变更为8000元/月。

证据四，提案书以及人事决定以及钉钉截图，证实2018年12月29日李兆军的岗位变更为高级工程师，工资变更为6000元/月。

证据五，李兆军的仲裁申请书，证明李兆军对于每次的岗位以及工资的
变动公布均是第一时间知情，且按照变动的内容进行实际履行，其在申请书中明确职务变动、工资调整提案书的证据来源于公司钉钉发布，也可以证实李兆军对于钉钉公布的内容第一时间知情且从未提出异议，事实上对于变动均是经过协商的。

证据六，李兆军的解除劳动关系通知书，证实李兆军仅仅是以拖欠工资为解除劳动关系的理由，但因锦湖金马公司主观上并没有拖欠李兆军工资的行为，依照双方协商变更的工资每月按时支付，因此李兆军解除劳动合同要求经济补偿的理由不成立。

解除劳动关系证明，证明双方之间已经解除劳动关系。

李兆军质证：对于证据一的真实性无异议，但是对锦湖金马公司证明的内容有异议，该份劳动合同双方已经履行完毕，本案发生争议的劳动合同为2017年9月4日续签的劳动合同，该份劳动合同对本案无意义。

劳动合同法第35条明确规定用人单位和劳动者协商一致可以变更合同内容，但是必须采用书面形式。

对于证据二真实性无异议，该人事任免书的发文单位为山东金马工业集团股份有限公司，从该文件可以认定锦湖金马公司与金马工业集团为关联单位，金马工业集团对李兆军的工作需要将李兆军从金马化工调到锦湖金马公司进行工作，调任时金马化工没有向李兆军支付经济补偿金，根据法律规定因关联单位工作调动，未获经济补偿的其工龄在新单位继续计算，因此可以认定李兆军在锦湖金马公司的工龄为18年，再者该人事任免书载明金马工业集团根据公司章程和董事会会议决定进行了人事调整，该调整为用人单位单方面决定作出，并没有与李兆军协商一致，李兆军处于被动接受的地位，虽然李兆军知情但是并不代表李兆军愿意。

对证据三真实性无异议，但是不能证实锦湖金马公司的主张，该证据为提案书，系锦湖金马公司企管部提请管理委员会而作出的，该证据本身就可以证实其人事调整未与李兆军协商一致，其性质与锦湖金马公司的证据二一致，同时对李兆军的薪资调整亦为锦湖金马公司单方面作出的，未与李兆军协商一致，李兆军系被动接受。

对于证据四的真实性无异议，但是对锦湖金马公司的证明内容有异议，证据四的性质和质证意见与证
据二、三一致。

对于证据五真实性无异议，李兆军对锦湖金马公司的违规调整的行为知情，但是并不代表李兆军同意，劳动者和用人单位在劳动关系存续期间劳动者的地位是处于被动接受的地位，李兆军被动接受并不代表李兆军同意，劳动合同法对于劳动合同的变更有明文规定。

对于证据六该两份证据的真实性无异议，因锦湖金马公司违法克扣李兆军工资，李兆军根据劳动合同法第38条规定，单方面通知锦湖金马公司解除劳动合同，再者根据劳动合同法第46、47条规定，锦湖金马公司应当支付经济补偿金，解除劳动合同证明无异议，李兆军的该解除劳动关系证明锦湖金马公司已经提交新单位存档。

一审法院查明一审法院经审理认定事实如下：1994年6月28日山东金马工业集团股份有限公司成立，2018年7月2日公司名称变更为金马工业集团股份有限公司、2002年9月24日日照金马化工有限公司成立，股东为山东金马工业集团股份有限公司和日照华美包装有限公司(该公司已经于2015年7月1日注销)，2007年6月8日锦湖金马公司成立，股东为金马工业集团股份有限公司和锦湖石化控股(香港)有限公司。

2002年1月21日，李兆军和山东金马工业集团股份有限公司于签订无固定期限劳动合同，到日照金马化工有限公司工作，2002年1月起金马工业集团股份有限公司为李兆军缴纳社保，2008年9月起社保由锦湖金马公司缴纳。

2008年4月，李兆军被调到锦湖金马公司工作，历任生产部设备科长、计划科长、生产部长等职务。

2017年9月4日李兆军、锦湖金马公司签订劳动合同一份，期限自2017年8月16日起至2020年8月17日止，工资标准为12500元/月。

李兆军从事生产管理岗位。

合同第十三条约定锦湖金马公司结合本单位的生产经营特点和经济效益，依法确定本单位的工资分配制度。

李兆军的工资水平，按照本单位的工资分配制度，结合李兆军的劳动强度、劳动条件和劳动贡献等确定，实行同工同酬；第十六条约定锦湖金马公司建立工资正常调整机制，在劳动合同履行期间，锦湖金马公司根据国家、省、市有关规定，视生产经营状况和李兆军的工作业绩，适当调整李兆军的劳动报酬。

2017年8月7日，因为操作人员操作失误，。