人人图书馆_经济_社会_文化权利的可司法性研究_从比较宪法的视角介入

46 ； 2000 （ 11 ） BCLR 1169 ； （ 4 October 2000 ） ，para． 20．
⑥
Mureinik， Beyond a Charter of Luxuries： Economic Rights in the Constitution（ 1992） 8 SA Journal of Human Rights at 464； Davis， The Case Against the Inclusion of Socio － Economic Demands in a Bill of Rights Except as Directive Principles（ 1992） 8 SA Journal of Human Rights at 475； Liebenberg， Social and Economic Rights： A Critical Challenge in Liebenberg（ ed） The Constitution of South Africa from a Gender Perspective（ The Community Law Centre at the University of the Western Cape in association with David Philip Publishers， Cape Town 1995） at 79； Corderet al， A Charter For Social Justice： A contribution to the South African Bill of Rights debate（ University of Cape Town， Cape Town 1992） at 18； Scott and Macklem， Constitutional Ropes of Sand or Justiciable Guarantees？ Social Rights in a New South African Constitution （ 1992） 141 University of Pennsylvania Law Review at 1； De Villiers， Social and Economic Rights in van Wyk， Dugard， De Villiers and Davis （ eds） Rights and Constitutionalism： The New South African Legal Order（ Juta， Cape Town， 1994） at 599； South African Law Commission October 1994） at 179． Final Report on Group and Human Rights（ Project 58，
： 《作为人权的社会权》 ， 56 － 57 页。Herry J． Steiner ＆ Philip Alston，Inter人民出版社 2007 年版， 第 2 － 3、 ④ 参见龚向和 national Human Rights in Context： Law， Politics， Moral，Oxford ＆New York： Oxford University Press，p． 298．
⑤
Government of the Republic of South Africa and Others v Grootboom and Others（ CCT11 /00） ［ 2000］ ZACC 19 ； 2001 （ 1 ） SA Haysom， Constitutionalism， Majoritarian Democracy and Socio － Economic Rights， （ 1992） 8 SA Journal of Human Rights at 451；
如果说有一个问题支配了关于经济 、 社会、 文化权利的辩论， 这个问题就是， 那些权利在国内法的层次上 ① 是否具有可司法性。 — — —Herry J． Steiner ＆ Philip Alston “福利国家” （ Welfare state，Wohlfahrtsstaat ） ② 从很大程度上改变了传统的“夜警国家 ” 现代 基于经典自 “夜警国家” 由主义宪政理念的法治模式。与传统基于自由主义的 相比， 现代国家更加强调国家和政府积极 责任， 即国家根据宪法和法律必须对公民提供一种福利和社会保障以满足社会中那些最需要关注和帮助的 个人和群体的生存和发展的需求 ， 此为经济、 社会、 文化权利产生的客观环境。 海内外法学界及司法实务界 在探讨公民政治权利和自由权利时 ， 往往强调国家公权力之限制与防御 ， 而谈及以国家给付义务为重心的经 济、 社会、 文化权利时， 大多顾忌此类权利的“积极 ” 属性， 并尽力堤防国家公权力对人民生活的深刻介入。 — —以“群己权界 ” 从法哲学的高度看， 二者实际上体现了两种权利哲学— 为基础的“防御权 ” 哲学和以“福利 ” “ ” ， 国家 为本位的 社会权 哲学之间的对垒 若将这两种权利哲学的分殊从法理念的高度拉回到实证法的论 域， 争锋的焦点之一便是经济、 社会、 文化权利是否可由司法机关给予救济和保障 。 一、 经济、 社会、 文化权利可司法性问题 经济、 社会、 文化权利的法定化和宪法化经历了一个相当长的法治发展的过程 ， 虽然这种权利得到了许 ③ 关于经济、 社会、 文化权利的 多国家宪法的确认和保障同时也获得了国际人权公约的认可和实施 。 然而，
Supp． （ No． 16 ） at 49 ，U． N． Doc． A /6316 （ 1966 ） ， 993 U． N． T． S． 3 ，entered into forc012 年第 4 期
④ 从宪法学的角度看， 可司法性的问题却一直存在着学理上和实践上的争议 。 经济、 社会、 文化权利的可司 。 “ 法性之争的核心在于该种权利是否可以由国家机器的强制力予以保障 本文是从 可司法性 ” 的角度去检
视经济、 社会、 文化权利的效力并试图解决经济 、 社会、 文化权利是否可以被司法实务吸收的问题 。 “格鲁特布姆案 ” （ Grootboom Case ） 中由南非 经济、 社会、 文化权利的可司法性问题在具有里程碑意义的 “格鲁特布姆案” 共和国宪法法院明确地提出来。在 2000 年 10 月 4 日 第二审判决书的第 20 段， 南非宪法法 ⑥ 究竟经济、 “经济、 院指出： ⑤ 社会、 文化权利的可司法性已经在相当程度上成为了法理和政治辩论的主题 ， 社会、 文化权利在南非是否具有可司法性的问题 ， 我们国家的宪法文本毋庸置疑地肯定， 这个问题也在“南 ⑦ “鉴定案” 中， 有这样一种观点认为这些权利不具有可司法性故 非宪法文本鉴定案” 中被解释和分析过。在 它们本不应该被包括在新的宪法文本中 ……” 一般而言， 公民权利和政治权利从权利的属性上看是可司法的且毫无疑义 ， 而经济、 社会、 文化权利从其 本质上看是否具有可司法性却存在观点的对立和分歧 。鉴于许多学者或者评论家主张经济 、 社会、 文化权利 “经济、 （ 简称 “否定论 ” 不具有可司法性。本文将这种观点或者主张称之为 社会、 文化权利可司法性否定论” “怀疑论” ）， “经济、 或者 将那些主张经济、 社会、 文化权利具有可司法性的称之为 社会、 文化权利可司法性肯 。（ 简称 “肯定论” ）。 定论” 二、 经济、 社会、 文化权利可司法性否定论 加拿大著名的人权法学者克雷格 ·斯科特（ Craig Scott ） 总结了两类权利两类权利的法律特征区别并认 为与公民权利和政治权利相比， 经济、 社会、 文化权利是一种积极权利、 不具有即刻实现的权利， 也是不可司
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Ex Parte Chairperson of the Constitutional Assembly： In Re Certification of the Constitution of the Republic of South Africa， Craig M． Scott， The Interdependence and Permeability of Human Rights Norms： Towards a Partial Fusion of the International
ford University Press，p． 298． 转引自黄金荣 ： 《司法保障人权的限度： 经济和社会权利可诉性问题研究 》 ， 社会科学文献出版社 2009 年版， 7 。 第 页
② ③
： 《社会权利： 现代福利国家模式的起源与诠释 》 ， 《山东大学学报》 2005 年第 2 期。 参见郑秉文 载 International Covenant on Economic，Social and Cultural Rights （ ICESCR ） ，G． A． Res． 2200 A （ XXI ） ，21 U． N． GAOR
⑧ 法救济的权利。 （ 一） 经济、 社会、 文化权利是一种积极权利
“否定论” 认为经济、 社会、 文化权利不具有可司法性的最首要的理由是这种权利从本质上看是一种“积 （ positive rights） ， 极权利” 积极权利是一种要求权利相对人积极作为并采取一定措施予以保障的权利 ， 经济、 社会、 文化权利从本质上看要求国家对公民采取积极作为的手段和方法提供经济 、 社会和文化上的帮助和服 “可司法性” 务。作为积极权利的经济、 社会、 文化权利不具有 其本质原因有二： ， “积极权利 ” （ negative 首先 是 一 种“伪 权 利 ” 或 者 至 少 是 一 种“不 纯 粹 ” 的 权 利。 只 有“消 极 权 利 ”
法学评论（ 双月刊）
2012 年第 4 期（ 总第 174 期）

评论 · 专论 · 争鸣
经济 、 社会 、 文化权利的可司法性研究
— — — 从比较宪法的视角介入
秦前红
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涂云新
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内容提要： 从比较宪法的视角来看， 经济、 社会、 文化权利无论在大陆法系国家还是在英美法系国家都构成了 基本权利体系不可或缺的组成部分 。经济、 社会、 文化权利在在很大程度上牵引着现代宪法对基本权利保障 “可司法性” 范围和保障程度的拓展和深入。经济、 社会、 文化权利是否具有 的问题， 实际上涉及“可司法性 ” 两个方面的论题， 其一， 经济、 社会、 文化权利基于其本身的法律属性是否可以被司法救济 ， 以及这种救济的 限度和范围有多大。其二， 司法机关是否可以基于其司法职能对经济 、 社会、 文化权利侵权做出具有法律拘 束力的司法裁判。基于对经济、 社会、 文化权利的范畴、 属性以及权利义务关联体系的认识， 应当承认经济、 社会、 文化权利具有可司法性。 主题词： 经济、 社会、 文化权利 可司法性 权利一体化理论 义务层次理论 权利成本 司法限度