17合同笔记

建设工程合同复习讲义第一章建设工程合同管理任务一建设工程合同管理的任务p1建设工程合同管理的目标：(四个）一）、发展和完善建筑市场市场经济靠合同，计划经济靠行政手段规范财产流转关系；二）、推进建筑领域改革建筑领域推行项目法人负责制、招标投标制、工程监理制和合同制，核心是合同管理制；三）、提高工程建设的管理水平质量、投资、进度三控目标；四）、避免和克服建筑领域的经济违反和犯罪二、建设工程合同分类1）范围、数量分类：设计施工总承包、施工承包、施工分包2）完成承包内容分类：工程勘察、工程设计、工程施工三类三、建设工程合同特征：1）合同主体严格性法人、资质（承包人）2）标的特殊性3）履行期限长期性4）计划和程序严格性5）形式的特殊要求合同法要求建设工程合同应当采用书面形式，即要式合同。

四、招标投标与合同关系相铺相成，公平、公开、公正，合同明确化。

第二章建设合同法律基础第一节合同法律关系第二节合同担保第三节工程保险合同法律关系的构成3主体3客体2内容3主体：自然人、法人、其他组织3客体：物、行为、智力成果自然人：民事权利能力、民事行为能力法人：依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

不是人！四个具备条件：1、依法成立、2、有钱、3、有名、4、独立承担责任法人分类：企业法人：盈利为目的。

依法经核准登记后取得资格；非企业法人：不以盈利为目的。

包括：行政、事业、社团法人，成立之日起具备资格。

其他组织：法人以为的其他组织，包括：法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。

（合法成立、有机构和钱,,但不具备法人资格）（三）合同关系客体物：动产或不动产，货币作为等价物也是物；行为：活动智力成果：知识产权、技术秘密及公知技术如：专利权、工程设计等（四）合同关系内容权利、义务合同法律关系的产生变更与消灭就是法律事实包括：行为和事件。

三、代理关系1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为2、代理人以被代理人名义实施代理行为3、代理人在被代理人的授权范围内独立表现自己的意志4、被代理人对代理行为承担民事责任（二）代理种类：1、委托、2、法定、3、指定1、委托: 工程建设中涉及的代理主要是委托，项目经理、总监授权范围内行使，超出范围由行为人自己承担，如授权范围不明确，被代理人承担，代理人承担连带责任2、法定：维护无行为或限制行为人3、指定：法院和有关单位。

（四）代理关系的终止1、委托代理关系的终止1）届满或事项完成；2）被代理人取消或代理辞去3）代理人死亡或丧失民事行为能力4）作为被代理人或代理人的法人终止第二节合同担保担保通常由当事人双方订立担保合同。

从合同，被担保合同主合同，主无效从也无效。

担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金（一）保证：一般和连带两种。

无约定或约定不明按连带保证，是对债权人权利的有效保护。

一般：保证人在主合同纠纷为经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，对债权人可以拒绝承担担保责任。

连带：债权人可以要求债务人也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

2、保证人资格具有代为清偿债务的法人、其他组织或公民。

下列组织不行：1）企业法人的分支机构、职能部门（分支有授权可）2）国家机关（经国务院批准除外）3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体。

一般保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

（二）抵押债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保方式。

抵押物：具备一定条件：不得抵押的有：1）土地所有权2）耕地、宅基地等土地使用权（法律规定可以除外）3）学校、幼儿园、医院等教育设施、社会公益设施；4）不明、争议财产5）依法被查封、扣押财产抵押权自登记时设立。

抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。

抵押物超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押权的实现：其他债权人应当知道撤销事由之日起1年内请求法院撤销该协议同一财产清偿顺序：1）抵押权已登记的，登记先后，顺序同，比例；2）抵押权已登记的先于未登记的3）抵押权未登记按债权比例清偿。

三质押指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。

出质人，债权人为质权人，移交的为质物。

已转移占有为特征。

可质押的权利包括：1）汇票、支票、本票2）债券、存款单3）仓单、提单4）可转让的专利、著作权等知识产权中的财产权5）应收账款(四）留置能够留置的仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、承揽合同发生的债权才可。

(五）定金：不得超过主合同20%，双倍返还。

三、保证在建设工程中应用（一）施工投标保证数额不得超过招标项目估算价2%，有效期应当与投标有效期一致，投标有效期从提交投标文件的截至之日起算。

下列情况投标保证金被没收：（案例常考）1、投标人在投标函格式中规定的投标有效期内撤回其投标；2、中标人在规定期限内无正当理由未能根据规定签订合同；或根据规定接受对错误的修正3、中标人根据规定未能提交履约保证金；4、投标人采用不正当的手段骗取中标。

（二）施工合同的履约保证履约保证形式有：履约担保金、履约银行保函和履约担保书三种。

有效期从提交履约保证起，一般情况到保修期满并颁发报修责任终止证书后15天或14天止；（三）施工预付款担保银行保函，经发包人出具相应文件担保金额也应当随之减少。

第三节工程保险建筑工程一切险(及第三者责任险）在建造过程中因自然灾害或意外事故引起的一切损失险种。

被保险人包括：1、业主工程所有人；2、承包商或分包商；3、技术顾问责任范围：1、自然事件，不可抗力；2、意外事件：火灾、爆炸；除外责任：1）设计错误、2）自然磨损、锈蚀、鼠咬、大气等；3）原材料缺陷；4）非外力引起机械或电气装置；5）维修保养；6）档案、票据、资料损失；7）临时发现短缺等第三者责任险1）在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域内的第三者人身伤亡、2）被保险人因上述原因支付的诉讼费。

保险期限：自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格。

或工程所有人实际占用或接受工程，以先发生为准。

安装工程一切险。

类似上述建筑工程一切险。

（三）施工企业职工意外伤害险实施施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。

期限自工程开工之日起至竣工验收合格止。

第三章建筑工程施工招标标准施工招标文件组成1、招标公告，2、投标人须知；3、评标办法；4、合同条款及格式：通用合同条款、专用合同条款和合同附件格式三部分。

合同附件格式：合同协议书、履约担保、预付款担保等三个标准格式文件。

5、工程量清单；6、图纸；7、技术标准和要求；8、投标文件格式（一）简明施工招标文件和设计施工总承包招标文件《简明标准施工招标文件》共分招标公告、投标人须知、评标办法、合同条款及格式、工程量清单、图纸、技术标准和要求、投标文件格式八章。

《标准设计施工总承包招标文件》共分招标公告、投标人须知、评标办法、合同条款及格式、发包人要求、发包人提供资料、投标人格式七章。

这两个文件：工期不超过12月，小型项目。

第二节施工招标程序（一）施工招标的范围关系社会公共利益、公共安全的基础项目；公共事业项目；使用国有投资项目；国家融资项目；国际、外资项目；施工单项合同估算价在200万元以上，或单项合同虽低于200万，但项目总投资额在3000万以上的工程2、可不进行招标的范围1）需要采用不可替代的专利或者专有技术；2）采购人依法能够自行建设、生产或提供；3）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；4）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者配套要求；5）国家规定的其他特殊情形。

（二）招标方式1、公开招标优点：范围广、投标竞争激烈、有利可靠报价缺点：投标人多，工作量大，时间长，费用高2、邀请招标优点：不需要发布招标公告和设置资格审查程序，节约费用和时间；减少合同违约风险；缺点：范围小选择面窄，可能排斥潜在投标人。

二、招标机构资格委托代理招标代理机构应当具备下列资格条件：1、从事招标代理业务的营业场所和相应资金；2、有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；3、有符合法定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。

组织资格审查根据《招标投标实施条例》有关规定，资格预审一般按以下程序进行：1、编制资格预审文件2、发布资格预审公告公开招标的项目，应该发布资格预审公告3、发售资格预审文件4、资格预审文件的澄清、修改5、组建资格审查委员会同招标评审要求5人以上单数，2/3专家6、潜在投标人递交资格预审申请文件7、资格预审审查报告8、确认通过资格预审的申请人（四）现场踏勘1)招标人按招标公告规定的时间、地点组织投标人踏勘项目现场；2)招标人承担自己踏勘现场发生的费用；3)除招标人的原因外，投标人自行负责在踏勘现场所发生的人员伤亡和财产损失；4)招标人不对投标人据此做出的判断和决策负责。

踏勘现场后涉及对招标文件澄清修改的，15日前截至日书面形式通知所有收售人。

（五）投标预备会对投标人所提问题的澄清，该内容为招标文件的组成部分。

（六）投标文件接收招标人必须完备签收手续，妥善保存。

（七）组建评标委员会评委名单一般开标前确定，中标前保密。

由招标人或委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表，以及有关技术、经济等方面的专家组成，成员5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3.评标专家条件从事相关专业领域工作满8年并具有高级职称或同等专业水平。

评标委员下列情形之一回避：1）投标人或投标人主要负责人的近亲属；2）项目主管部门或者行政监督部门的人员；（案例常考）3）与投标人有经济利益关系，可能影响投标公正评审的；4）曾在活动中从事违反行为受过行政处罚或刑事处罚的。

(十）合同签订招标人可以授权评标委员会直接确定中标人，也可以依据评委推荐的中标候选人确定中标人。

原则上推荐1—3名。

签订合同前，中标人应按招标文件中规定的金额、担保形式和履约担保格式向招标人提交履约担保。

联合体中标，由牵头人递交。

中标人不能按照招标文件要求提交履约担保的，视为放弃中标，其投标保证金不予退还，造成损失超过的应对超过部分赔偿。

合同订立：招标人和中标人应当在投标有效期内以及中标通知书发出之日起30日内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

（案例常考）重新招标：1）投标截至时间止，投标人少于3人的；2）经评标委员会评审否决所有投标的。

第三节投标人资格审查资格审查分资格预审（公开招标）和资格后审（邀请招标）资格审查分为合格制和有限数量制两种审查办法。

资格预审公告适用于公开招标，具有代替招标公告的功能。