法律成长的精神向度_高鸿钧

理论前沿
法律成长的精神向度
高鸿钧Ξ
人类自降生以来,经历了种种艰辛,饱尝了种种苦难。

人们首先必须应付自然的挑战,烈日的炙烤,冰雪的寒冷,饥饿的折磨,野兽的袭击,洪水的吞淹,地震的惊吓……其次,人们还必须解决人际纷争:小到争食相夺,争偶相斗,争利相拼;大至争权相戮,争地相战,争霸相逐……凡此种种,人类为之付出了沉重的代价。

如何避免动物界那样残酷的竞争和血腥的厮杀,一直成为困扰人类的难题。

在漫漫的历史长河中,在交往互动的实践中,在合作与冲突的交叠中,人类逐渐开始回味同室相煎的苦涩,反思同类相残的不幸,期望同舟共济的和平。

为了和平相处,有序生活,人类探索并尝试了各种治道,法治便是其中之一。

提及法治,首先遇到的一个难题是,如何理解和界定法治?尽管人们对法治的理解见仁见智,各执一端,但是有一点是确定的,即任何意义上的法治都以法律为核心要素,脱离法律,法治无从谈起。

因此,从描述法律入手来阐释法治便是顺理成章的。

当然,对法律的描述可取不同的视角,笔者不拟阐释法律的一般概念,不想描述法律的外在特征,不欲剖析法律的内在机理,而是从整体上考察法律的发展进路,追踪法律的历史步履,辨识法律的成长年轮。

我们虽然无法像目睹有机体生长那样观察社会的发展,但是社会在发展确是一个无法否认的事实。

社会发展的重要标志是,在物质之维,人类利用自然的能力不断增强,从而影响自然界的深度和广度日益拓展。

在体制之维,人际关系日趋复杂化,由此社会组织和结构日渐扩展。

在观念之维,人的主体意识逐渐扩张:从“本我”出发,人类将其母体即自然界作为认知的客体;从“自我”出发,个体将他人作为独立的认知对象;从“超我”出发,个体借助反思意识和超越的心智反观自身,“自我”连同对“自我”的反思也成了思维的对象。

人类社会的这种“拓展”、“扩展”和“扩张”的趋向表现为发展或演进,人们往往将其称之为“进步”。

当然,这种进步不是线性的、一维的,而是曲折的、多维的,其间充满了偶然性和不确定性,未来的终局更是难以预料。

从这个意义上讲,社会历史并无绝对的规律可循,而是一个自然和社会中各种因素交互作用的过程。

晚近的相关自然科学成果揭示,宇宙自生成以来,处于一个膨胀和延展的过程,“创世”大爆炸初始所产生的物质一直处于分化与聚合、自动与互动的过程,从而衍生了宇宙的万事万物。

在整
体分布均匀的宇宙,某些局部呈现出不均匀;在物质维持自身形态的运动过程中,存在着各种变异。

①宇宙是社会得以孕育的母体和得以存续的场域;物质是人类得以生成的元素和得以存活的载体。

因此,人类演进的路径无疑会带有宇宙演化的“气质”,社会发展的形态也会含有物质运动的“基因”。

宇宙在空间的膨胀折射出它的时间延展;人类社会也呈现出一种空间“膨胀”和时间延展的态势。

这种时间的延展和不可逆性,使得人类产生了一种历时性的“过程感”。

由于这种“过程”的变化有迹可循,我们人类才能得以借助自己的记忆载体和反思能力梳理历史演进的脉络,分析历史事件的成因,借镜已往的经验,汲取先前的教训,并在此基础之上探寻未来的趋向。

一部法律史是人类社会历史的组成部分,它不止记录了人类法律演进的曲折历程,而且从一个侧面折射出历史上各个社会中经济的兴衰、政治的兴替和文化的兴亡;述说了强者的蛮横、弱者的屈辱;隐含・
434・Ξ①参见[英]约翰・格里宾:《大爆炸探究———量子物理与宇宙学》,卢炬甫译,上海科技教育出版社2000年版,第17、55、56页。

清华大学法学院教授。

着勇者的抗争、智者的才略。

回顾这部历史对于我们思考当下的法律问题和探寻未来的法律路径,也许会有某种启示。

然而,人类按族群而聚,分国家而治。

习俗因族群而异,法律依国家而别。

人类并无一部整齐划一的法律史,只有各个族群、国家独特的法律史,历史上的法律千姿百态,千差万别。

面对如此多姿多彩、纷繁复杂的法律样态,很难以有限的篇幅对于法律的历史发展进行宏观的描述和整体的言说。

然而,不同族群、国家的人们纵然在肤色、语言和生活方式上存有差异,但人之为人毕竟存有某些区别于其他生物的共性,因而人类学家、社会学家以及其他人文领域的学者能够对人进行跨人种、跨语言和跨文化的整体性研究。

表面上看,法律的变化杂象纷呈、杂沓参差、杂乱无章,但在各种零散的概念、零碎的事件以及零乱的现象的背后,在变革频繁、变动不居和变化多端的法律样态的深层,潜存着法律成长的基本线索,寓含着法律演进的主要路径,储存着法律生存的时代信息,体现着法律发展的精神底蕴。

因此,法学家能够对不同族群、国家的法律进行一般分析。

法律的范围很大,广义的法律不仅指涉作为制度的法律,而且包括作为观念形态的法律。

作为制度的法律包括形诸器物的法律设施、规范形态的法律规则以及运用这些设施和规则的法律人员。

作为观念形态的法律通常包括法律理论和法律意识。

法律理论多种多样,难以笼统描述,法律意识朦胧模糊,更难捕捉把握。

因此,本章的描述主要集中于历史上的法律制度,偶尔论及法律观念。

如果历史确如梅特兰所言,是一张“无接缝之网”,②那么,要想从整体中选取片段、枝节,便难免有人为撕裂“史网”之虞。

然而,我们无法从整体上复原历史的面貌,任何整体性的描述都无法脱离片段、枝节,都不得不对丰富多彩的史料和五花八门的事件进行选择,取其适者而用之,择其要者而论之,而这样的“选择”无法避免论者的主观视域和个人偏好。

无论史家如何以“我注六经”而自我标榜,其所谓“述而不作”的描述都难以摆脱“六经注我”的痕迹,只不过“我”的强弱程度不同罢了。

从另一角度讲,即便能够进行完全“无我”的描述,这种描述也可能会产生另一弊端,即流于简单的现象罗列和杂乱的材料堆积。

总之,笔者无法摆脱对史料进行“选择”的命运。

与“六经注我”惟一不同的是,在这种“选择”中,笔者时时提醒自己:尽量避免望文生义,断章取义;切勿以论代史,以偏概全。

本文拟通过以下四条线索宏观描述人类法律的成长历程和演进路径:族群之法与世界之法;神灵之法与人世之法;情感之法与理性之法以及特权之法与平权之法。

通过这种描述,笔者试图梳理法律演进的历史线索,洞见法律背后隐含的精神意象,探求法律的历史发展趋向。

一　族群之法与世界之法
进入现代社会以来,传统的血缘身份组织已经解体,家庭虽然以血缘关系为基础,但是其规模已经明显缩小,其社会的重要性也大为减弱。

与此相应,个人已经成为社会的基本组织单位,虽然存有各类社会组织,但是所有的组织几乎都是个人的集合,其中个人并未完全消融于组织之中,而是仍然保持一定的独立性,并可自由选择是否加入某一组织。

然而,在人类社会的早期阶段,氏族或部落是社会的基本组织单位,个人与家庭均消融于氏族或部落之中,完全没有独立的地位。

一个氏族或部落以血缘关系作为连接的纽带,以图腾崇拜作为认同的符号,在应对自然环境的实践中,在人际日常交往的互动中,逐渐形成了共同的语言、共同的信仰和共同的行为模式。

我们可把这三者统称作生活方式。

在氏族社会,社会组织的基本单位是群队、氏族或部落,可将它们统称之为族群。

狩猎社会是氏族社会的较早阶段,是较为典型的族群社会。

当时,人类为适应迁移不定的游牧生活・
534・法律成长的精神向度
② F.P ollock &F.W.M aitland ,The History o f English Law Be fore the Time o f Edward I ,Second Edition ,V ol.I ,Cambridge University Press ,1968,p.1.
方式,族群的人数通常都很少。

③这种以血缘关系为纽带的族群共同体具有极强的内聚力,成员群聚而
居,群猎而食,唇齿相依,荣辱与共。

氏族内部高度一体化,人际无群己之别,财货无公私之分。

一个氏族通常共享一个姓氏,一种图腾,作为认同的符号。

成员个体之间的识别标志主要是血缘的远近、年龄的差异以及体貌的特征。

一个人离开所属族群,便失去族群的保护,无法生存,因而,成员被放逐族外是最严厉的惩罚。

一个族群是一个封闭的社会系统,生活其中的人们养成了自以为是、惟我独尊的思维定式。

美洲的印第安人认为自己是精选的民族,是人类的楷模;西印度群岛的加利比人认为只有他们才是人;④犹太人自称是“上帝的选民”;华夏族最初也以居于天下中心的中国人自诩,傲视四夷。

实际上,各民族的早期史诗中常常都流露出这种独尊自大的心理。

这种独尊自大的心理有助于增进族群的团结与内聚,增强抗御恶劣环境的信心与勇气,增加对外族的防范与竞争能力。

但是,这也产生了负面效应,即各个族群在美化自己的同时,形成了“非我族类,其心必异”的排外倾向。

在氏族社会初民的眼里,一切与自己行为举止不同的外族都是不可思议的“异类”,或者根本就不属于人类。

族群之间对有限生活资源的竞争加剧了这种排外情感。

于是,初民们多对外族人极尽嘲讽、贬低和丑化之能事,甚至将其妖魔化,必欲诛灭而后快。

当时,一次屠杀外族的战
争,无异于一次狩猎活动。

⑤因为对于初民们来说,这种活动有助于培养勇武精神,消灭竞争对手,夺取
现成的生活资源。

胜者可尽情享用败者的财物,尽兴品尝败者躯体的美味佳肴。

⑥即便在改变了食人
习惯之后,胜利者也可物尽其用,将战俘用作奴隶,任其使役。

遇有外族人闯入本族领地,通常是格杀勿论。

当时族群内部处于有序状态,而族群之间则处于无序状态,战事频仍,仇杀无度:猎人为争夺猎区而战,牧人为争夺牧场而战,耕者为争夺土地而战,战士为争夺荣誉而战。

一些战争可能有经济上的原因,但许多战争纯系出于对外族的敌视心理,或是为显示本族的优越。

如果不同族群之间能够和平共处,那是极为罕见的现象。

氏族社会的族群内部不存在现代意义上的正式法律,秩序的维系主要诉诸以伦理为基础的习俗。

这些习俗包含着人们的情感与理性,融会着人们的经验与教训,承载着人们的价值信念与行为模式,并因口耳相传、世代相袭而得以延续。

习俗中含载着族群内部的基本行为规则,指示哪些行为被鼓励,哪些行为被抑制,哪些行为被允许,哪些行为被禁止。

人们对这些作为习俗的规则心照不宣、心知肚明、心领神会、心悦诚服。

伤风败俗的违禁者,要受到习俗的惩罚。

从功能上看,这些习俗便是族群内部的习惯法。

倘若以为这种习惯法柔弱乏力,那就大错特错了。

实际上,它们与特定族群的生活方式融为一体,坚不可摧,牢不可破。

如果说血缘关系是族群存续的基础,那么,习俗则是族群维系秩序的“祖传秘诀”,是其精神风貌的载体,文化认同的密码,对外克敌制胜的法宝。

族群将这些习俗奉为本族的“专利”,仅仅适用于族群内部成员。

在他们看来,外族人不配适用这套“正确”或“先进”的习俗。

在古希腊,除非订有互惠条约,否则法律不适用于外国人;在古罗马,早期的市民法也拒绝适用于外邦人。

这些做法都是先前族群排外意念的自然流露。

另一方面,人们往往将外族人的习俗视为“陋习”,视作“恶俗”,极尽排斥、攻击之能事。

在氏族社会,族群之法是一种封闭之法和排外之法,每一族群都各有一套作为习俗的法律和作为法律的习俗。

人类社会在后来的发展中,族群之法的壁垒逐渐被打破,排外倾向也有所减弱。

・
634・《环球法律评论》　2003年冬季号
③④⑤⑥据考证,几乎所有氏族社会的族群都有过食人的习惯和嗜好,诸如爱尔兰人,古代西班牙的伊比利亚人(Iberia )、皮克特人(Picts )
以及11世纪的丹麦人都有食人的习惯。

在这些部落中,人肉是大宗的交易品,人们不知何为葬礼。

参见前引〔3〕,W.Durant 书,p.10。

据考证,中国上古时期也经历过食人的阶段,参见蔡枢衡:《中国刑法史》,广西人民出版社1983年版,第27-28页。

例如,在氏族时代的贝杜因人劫掠成风,后来的诗人对这种风气进行了描述:“我们以劫掠为职业,劫掠我们的敌人和邻居。

倘
若无人可供我们劫掠,我们就劫掠自己的兄弟。

”转引自[美]希提:《阿拉伯通史》,上册,马坚译,商务印书馆1990年版,第28页。

“劫掠自己的兄弟”似是夸张之语,如果族群内部盛行互相劫掠,则会导致生活失序,族群解体。

同上书,pp.54-55。

例如,南美洲印第安人中的富伊加人(Fuegians )很少有超过12人以上的团体;通古斯人(Tungus )很少有10个帐篷连在一起的;澳
洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。

参见W.Durant ,The Story o f Civilization ,I ,S im on and Schuster ,1954,p.21。

国家的产生破除了法律藩篱。

伴随生产工具的改进、种植作物技术和驯化动物能力的增强,人类由狩猎社会进入了农业社会。

定居的生活方式和劳动生产力的大幅度提高,使得族群的财富和人口数量空前增加,族群的规模迅速扩大。

在氏族内部,成员开始分化,个体意识趋于强化,阶级冲突不断激化,血缘关系逐渐弱化。

财产私有制的产生和氏族内部关系的复杂化,致使原有的氏族管理体制日渐失灵,简单的族群习惯法日益失效,氏族社会走向解体。

为了避免由此而使社会陷入失序与混乱,便需要一种维持秩序的新型组织和机制。

于是,国家在此背景之下应运而生。

国家通常包括许多氏族、部落。

在那里,统一领土的地域疆界取代了氏族社会的血缘“疆界”;超越族群的国家意识取代了狭隘的族群意识;国家专门机构制定或实施的官僚法取代了族群的习惯法;全国通行的属地法取代了仅仅约束族人的属人法。

我们看到,在古希腊的雅典,先是梭伦以财产多寡划分公民等级,破坏了氏族血缘关系的壁垒。

后来,克里斯提尼则彻底取消了四个部落,代之以10个选区,摧毁了氏族组织及其排外的习惯法,将所有氏族成员都置于雅典城邦国家的统一法律之下。

在古罗马,“王政”时期仍然是氏族社会阶段,但氏族组织已经逐渐开始联合,当时有300个氏族,每10个氏族组成胞族,10个胞族组成一个部落,共形成了3个部落。

针对氏族内部的财产私人化和由此带来的经济分化,第六王图里乌斯(Tullius ,约公元前578-前535在位)进行了重要改革,根据财产状况将人们划分为5个等级,并将原来按照血缘关系形成的3个部落,按照地域划分为4个部落,打乱了原来部落的血缘界限。

进入共和时期之后,罗马所有的氏族、部落都处于统一的国家权力之下,原来各成独立系统的氏族、部落法律让位于称作罗马市民法(ius civile )的统一法律。

后来,仅仅适用罗马公民的市民法又让位于适用于境内所有居民的万民法(ius gentium )。

在阿拉伯半岛,伊斯兰教国家产生前,各氏族、部落都奉行自己的习惯法。

穆罕默德通过他的宗教事业,将一盘散沙的各氏族、部落统一起来,并在此基础上创立了伊斯兰教国家。

此后,各阿拉伯部落的习惯法均让位于统一的伊斯兰法。

其他社会也经历了族群之法被国家之法不断统合、同化的过程。

有趣的是,无论是古希腊、罗马,还是古代伊斯兰教国家,由氏族社会向国家的重大转变,都是通过立法输入的改革实现的。

关于中国国家的起源,目前通说溯至夏朝,但是除了地下发掘出来的文物所提供的有限证据之外,迄今仍无足资可信史料证实夏朝的政治组织和典章制度的实际设置与运作情况,笔者难以对其法律进行评说。

但有一点似乎可以断定,如果中国的国家形成于夏朝,那么,原来作为部落联盟的三大集团即华夏集团、东夷集团和苗蛮集团各自封闭的习惯法肯定会受到国家权力的冲击,国家一定会将统一的法律适用于领土内的臣民,而不管他们原来属于哪个部落,也不管他们原来奉行的是何种习惯法,部落的属人法会让位于国
家的属地法。

⑦当然,国家的产生并没有彻底消除族群之法,因为国家之法在某种程度上容忍并吸收了某些族群之法。

在国家形成之后,族群之法仍然公开或潜在地继续存在和发展。

文化传播推动了法律移植。

无论人类最初起源于一处还是多处,有一点是毫无疑问的,即在人类的早期,文明分别在不同的地域得以发展,各自相对独立地演进,彼此接触是极为偶然的。

例如世界古代的几个主要文明———中国文明、埃及文明、巴比伦文明以及古希腊文明———最初都相对独立地发展,相互间影响很少,因而彼此之间差异很大。

人类文明包含着人类利用和改造自然的物质成就,从而使人类的基本生活条件得以维持与改进;也包含着人类在互动交往中的制度成就,从而使人类得以有序生活,和平相处;还包含着人类思考自然、社会、自我以及它们之间关系的心智结晶,从而使人类得以积累智识,反思过去,审视现实,构想未来。

我们从动态的角度把文明称作文化。

物质形态的文化和制度形态的文化以及心智或观念形态的文化互联互动,交织演进,很难断定孰先孰后,更不能简单断言孰本孰末。

文化的借鉴和移植带动了不同族群之间法律的借鉴和移植。

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734・法律成长的精神向度
⑦有人认为在国家产生前,除了氏族模式之外,还存在一种实行一定程度集权制的酋邦(chiefdom )模式,中国早期国家的形态如夏
朝属于酋邦模式。

详见谢维扬:《中国早期国家》,浙江人民出版社1996年版。

翻开历史,我们仅以世界几个主要文明为例,就会发现文化互动对族群、国家法律传播的影响。

古希腊是历史上的重要文明之一。

当时存在众多的城邦国家,它们相对独立,各有自己的法律。

不过,由于地域的便利和特殊的结盟关系,使得各城邦国家之间在文化上有着广泛的接触和交流。

这促进了各城邦国家之间法律的借鉴,其中雅典在其强盛时,法律对其他城邦的影响尤其广泛,以致雅典法律是否
便于被希腊其他城邦国家所采用,竟成为判断雅典法律本身是否适当的标准。

⑧古罗马创造了古希腊所
无法比拟的物质成就,但是,在文化方面却从古希腊那里汲取了丰富的营养。

其中古希腊的宗教、艺术、工艺和贸易对罗马的影响是不争的事实,但是,关于罗马法是否受到过古希腊法的影响,特别是《十二表
法》是否参照了古希腊法,则存有争议。

⑨无论如何,有一点是可以肯定的,即罗马法中万民法的思想取
源于古希腊的自然法理念。

后来,古罗马文化在西方得到了广泛的传播,一些国家以古罗马帝国的继承者自居,自称为“神圣罗马帝国”。

在遍及西欧的文艺复兴运动中,古罗马文化与古希腊文化一道成为了复兴的主要内容。

对罗马文化的继承和发扬,促进了西方各国对罗马法的继受。

首先是中世纪大学对罗马法的研究推动了罗马法的复兴,然后是现代西方民族国家大规模地继受了罗马法。

古代中国文化有过辉煌的时期,在东亚诸国产生了广泛的影响,日本、朝鲜等国在移植中国文化的同时,也移植了中国
的法律,从而形成了以中国法为核心的中华法系。

λυ印度文化在亚洲地区得到了广泛传播,其法律制度
也伴随宗教文化的传播而在南亚各国影响深远。

伊斯兰文化的影响也十分广泛,遍及亚洲、非洲和欧洲众多国家,一些族群、国家在接受伊斯兰文化的同时,也接受了伊斯兰法。

文化影响推动法律传播最明
显例子是近代 λϖ以来西方文化的影响。

这种文化自从成为世界的强势文化以来,对非西方国家产生了
强烈影响,由此导致了西方的法律被众多非西方国家所借鉴或移植。

总之,文化传播推动了不同族群、国家之间在法律上互相借鉴、继受或移植。

这无疑有助于打破族群之法乃至国家之法的封闭状态。

但是,文化的传播情形十分复杂,有些是接受者出于采长补短的主动借鉴、移植其他文化,有些是由强势文化强加给弱势文化的。

在后种情形下,法律的借鉴或移植背后隐藏着强势文化的蛮横和弱势文化的无奈。

近代以来非西方国家借鉴或移植西方的法律就明显属于后种情形。

宗教扩张推进了法律统合。

在人类社会早期,宗教往往以氏族为单位,每一氏族都各有其宗教,而且往往不止一种宗教。

可以说,多神崇拜大体上是分散的氏族社会的产物。

每一氏族或部落通过宗教崇拜,形成共有的精神权威、共享的价值信念和共同的超验体认。

如果说血缘是氏族和部落得以维系的自然基础的话,那么,在人类生活的早期阶段,宗教则是人们的精神食粮:在苦难的生命历程中获得超越的精神慰藉,在多变的现世生活中寄望神灵的佑护。

宗教宛如一盏心灵的烛光,伴随人类渡过了早期的漫漫长夜;宗教如同人们精神的方舟,协助人类渡过了波涛汹涌的汪洋。

当多神教崇拜转向一神教崇拜时,背后隐含着人类试图摆脱氏族或部落狭隘意识的朦胧意念。

世界几个主要宗教都以共同信仰为纽带,主张信仰者不分种族、血统,只要信仰虔诚,都是“上帝的子民”,都可以得到救赎。

这就突破了氏族社会的血缘关系,而且超越了国家的界限,将所有信众置于所信奉的共同神灵和教义之下。

所有宗教都有其作为教规的法律,一些影响较大的宗教还形成了相对独立的宗教法体系。

宗教法因其与国家政权结合的程度不同和干预世俗事务的程度不同可分为以下三种类型。

一是不关心世俗事务的佛教和印度教模式,其法律仅仅规范教徒的宗教事务。

二是确认政、教二元制的基督教模式,其法律在理论上只规范宗教事务,但实践中,中世纪的西方历史充斥着教权与王权的竞争。

在“基督教王国”中,教权往往占据了上风,教会法的管辖范围远远超出了宗教事务。

三是采取
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834・《环球法律评论》　2003年冬季号
⑧⑨ λυ λϖ在英文中,“近代”与“现代”用一个词“m odern ”表示,本文“近代”与“现代”通用,指自文艺复兴、宗教改革和启蒙运动以及与之相
伴随的资产阶级革命以来西方社会的变革历程。

本文认为不存在一个独立的后现代阶段,所谓“后现代”不过是现代过程的延续。

详见杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版。

参见Alan W ats on ,Legal Transplants :An Approach to Comparative Law ,1993,pp.25-29。

W.Durant ,The Story o f Civilization ,II ,S im on and Schuster ,1966,p.262.。