2013年尚德真题解析班商法-鄢梦萱介绍

真题解析-商法主讲老师：鄢梦萱【回顾】2012年商经知识产权总分值很高，题量为49题+案例分析。

接近100分（97分）。

（统计未包括《海商法》）。

1.商法试题2012商法共计50分（单选10题10分；多选8题 16分；不定项3题6分；案例分析18分）。

该分值高于2011年（商法32分，当年度无案例分析），与2010年大概持平（商法56分，含案例分析1题22分）。

纵观今年商法试题,可以说“基本知识点稳定、重点突出”。

今年《公司法》充当了绝对主力，计32分。

今年《公司法》真题涉及的重要制度包括：实际出资人与名义股东的关系；一人公司问题；设立时股东出资瑕疵问题；股东代表诉讼制度；有限公司股东资格的认定；股东未足额缴纳出资的法律后果。

其他部门法分摊商法余下的18分，除《破产法》 4题6分外，其余法均为1题或2题（3分以内）。

25．甲、乙、丙成立一家科贸有限公司，约定公司注册资本100万元，甲、乙、丙各按20%、30%、50%的比例出资。

甲、乙缴足了出资，丙仅实缴30万元。

公司章程对于红利分配没有特别约定。

当年年底公司进行分红。

下列哪一说法是正确的？（2012-3-25,单）A．丙只能按30%的比例分红B．应按实缴注册资本80万元，由甲、乙、丙按各自的实际出资比例分红C．由于丙违反出资义务，其他股东可通过决议取消其当年分红资格D．丙有权按50%的比例分红，但应当承担未足额出资的违约责任【答案】B。

本题考查股东未足额缴纳出资的法律后果。

本题中，丙认缴出资为50%，也就是50万元，但其实缴30%，即30万元。

《公司法》第35条规定了分红的一般原则，即“有约定的，依据约定，无约定的，股东按照实缴的出资比例分取红利”。

《司法解释三》第17条就该原则更加明确，即：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。

”所以，本题B选项正确。

26．甲、乙、丙拟共同出资50万元设立一有限公司。

公司成立后，在其设置的股东名册中记载了甲乙丙3人的姓名与出资额等事项，但在办理公司登记时遗漏了丙，使得公司登记的文件中股东只有甲乙2人。

下列哪一说法是正确的？（2012-3-26 ,单）A．丙不能取得股东资格B．丙取得股东资格，但不能参与当年的分红C．丙取得股东资格，但不能对抗第三人D．丙不能取得股东资格，但可以参与当年的分红【答案】C。

公司法第33条明确：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。

公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。

未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

”故本题C选项正确。

27．郑贺为甲有限公司的经理，利用职务之便为其妻吴悠经营的乙公司谋取本来属于甲公司的商业机会，致甲公司损失50万元。

甲公司小股东付冰欲通过诉讼维护公司利益。

关于付冰的做法，下列哪一选项是正确的？（2012-3-27 ,单）A．必须先书面请求甲公司董事会对郑贺提起诉讼B．必须先书面请求甲公司监事会对郑贺提起诉讼C．只有在董事会拒绝起诉情况下，才能请求监事会对郑贺提起诉讼D．只有在其股权达到1%时，才能请求甲公司有关部门对郑贺提起诉讼【答案】B。

本题考查股东代表诉讼制度。

《公司法》第152条规定的该项制度是我们一再强调的重点。

（1）《公司法》第152条第1款：“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

”本题郑贺为甲有限公司的经理，属于高级管理人员，当郑贺损害甲公司利益时，甲公司小股东付冰必须先书面请求甲公司监事会对郑贺提起诉讼。

我们授课时强调“交叉请求的规则”即：董事、高级管理人员造成损失的，股东向监事会或者监事提出书面请求；监事造成损失的，股东向董事会或者执行董事提出书面请求。

故A错B正确。

（2）同上述《公司法》第152条第1款，本题甲公司为有限公司，故只要是有限责任公司的股东即具有原告资格；本选项易错点，是混淆股份公司股东的原告资格，提醒大家注意，只有股份公司股东，需要满足“连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份，”才具有股东代表诉讼原告的资格。

D选项错误。

28．2012年5月，东湖有限公司股东申请法院对公司进行司法清算，法院为其指定相关人员组成清算组。

关于该清算组成员，下列哪一选项是错误的？（2012-3-28 ,单）A．公司债权人唐某B．公司董事长程某C．公司财务总监钱某D．公司聘请的某律师事务所【答案】A。

《司法解释二》第8条规定：“清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：（一）公司股东、董事、监事、高级管理人员；（二）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；（三）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。

”29．为开拓市场需要，个人独资企业主曾水决定在某市设立一个分支机构，委托朋友霍火为分支机构负责人。

关于霍火的权利和义务，下列哪一表述是正确的？（2012-3-29 ,单）A．应承担该分支机构的民事责任B．可以从事与企业总部相竞争的业务C．可以将自己的货物直接出卖给分支机构D．经曾水同意可以分支机构财产为其弟提供抵押担保【答案】D。

该法第14条：“分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。

”也就是，分支机构的民事责任实际上还是应由投资人承担；该法第20条规定了托人或者被聘用的管理人的义务。

“（个人独资企业）投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：……5．擅自以企业财产提供担保。

6．未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务。

7．未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易。

……”30．某公司经营不善，现进行破产清算。

关于本案的诉讼费用，下列哪一说法是错误的？（2012-3-30 ,单）A．在破产申请人未预先交纳诉讼费用时，法院应裁定不予受理破产申请B．该诉讼费用可由债务人财产随时清偿C．债务人财产不足时，诉讼费用应先于共益费用受清偿D．债务人财产不足以清偿诉讼费用等破产费用的，破产管理人应提请法院终结破产程序【答案】A。

（1）《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）》第8条：破产案件的诉讼费用，应根据企业破产法第43条的规定，从债务人财产中拨付。

相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由，对破产申请提出异议的，人民法院不予支持。

（2）“诉讼费用”的性质属于“破产费用”。

根据《破产法》第41条，破产费用包括：破产案件的诉讼费用；管理、变价和分配债务人财产的费用；管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

（3）破产费用优先清偿。

当债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。

和共益债务相比较，破产费用是破产程序本身所必需的费用，如果不支付，破产程序将无法进行。

因此，在债务人财产不足以同时清偿破产费用和共益债务的情况下，应当优先清偿破产费用。

（4）程序终结。

债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。

人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。

31．在某公司破产案件中，债权人会议经出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的60%，就若干事项形成决议。

该决议所涉下列哪一事项不符合《破产法》的规定？（2012-3-31 ,单）A．选举8名债权人代表与1名职工代表组成债权人委员会B．通过债务人财产的管理方案C．申请法院更换管理人D．通过和解协议【答案】D。

A选项“债权人委员会的组成”是比较偏的知识点。

对此类略偏的知识，我们并不强求考生必须掌握，不要求面面俱到的记忆。

我们可以发现，答案一定是在重要知识的选项中，也就是仍然强调对重要制度的理解和运用。

本题中，重要选项是本选项见第67条：“债权人会议可以决定设立债权人委员会。

债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。

债权人委员会成员不得超过9人。

”故A选项表述正确。

B选项表述正确。

管理人可以调查债务人财产状况，制作财产状况报告；但本选项是“通过债务人财产的管理方案”，所以是债权人会议的职权。

（第61条）本题C选项是考查破产管理人的任命和变更。

破产管理人既然在性质上是法定机构，所以，管理人由人民法院指定。

债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。

故C选项表述正确。

32．关于票据丧失时的法律救济方式，下列哪一说法是错误的？（2012-3-32 ,单）A．通知票据付款人挂失止付B．申请法院公示催告C．向法院提起诉讼D．不经挂失止付不能申请公示催告或者提起诉讼【答案】D。

票据法第15条第3款明确规定，失票人可以在票据丧失后，直接向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。

故D错误。

33．甲向某保险公司投保人寿保险，指定其秘书乙为受益人。

保险期间内，甲、乙因交通事故意外身亡，且不能确定死亡时间的先后。

该起交通事故由事故责任人丙承担全部责任。

现甲的继承人和乙的继承人均要求保险公司支付保险金。

下列哪一选项是正确的？（2012-3-33 ,单）A．保险金应全部交给甲的继承人B．保险金应全部交给乙的继承人C．保险金应由甲和乙的继承人平均分配D．某保险公司承担保险责任后有权向丙追偿【答案】A。

《保险法》第42条“受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。

”可知，应当推定受益人（乙）先于被保险人（甲）死亡，并且本题没有其他受益人，所以保险金作为被保险人（甲）的遗产，由保险人依照继承法的规定履行给付保险金的义务。

因此，A项正确。

D选项涉及保险法中非常重要的“代位求偿制度”，该制度几乎是每年必考。

也是我们在课堂上反复强调的：（人保）被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。

”故D项错误。

34．为扩大生产规模，筹集公司发展所需资金，鄂神股份有限公司拟发行总值为1亿元的股票。

下列哪一说法符合《证券法》的规定？（2012-3-34 ,单）A．根据需要可向特定对象公开发行股票B．董事会决定后即可径自发行C．可采取溢价发行方式D．不必将股票发行情况上报证券监管机构备案【答案】C。