非法鉴定胎儿性别行为的刑法学考虑
非医学需要的胎儿性别鉴定行为的罚则适用
非医学需要的胎儿性别鉴定行为的罚则适用作者：鲍燕来源：《法制与社会》2011年第18期摘要某些非法学需要的胎儿性别鉴定行为具有相当严重的社会危害性，已达到犯罪程度，有必要通过刑法手段进行制裁。
但实践中对这种行为的处理各不相同，造成了司法中的混乱。
本文拟通过对具体案件进行分析，寻求解决办法，防止与此相关的社会问题进一步恶化。
关键词非法行医胎儿性别鉴定医疗行为作者简介：鲍燕，中南财经政法大学刑事司法学院2010级刑法学硕士研究生。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-266-02所谓医学胎儿性别鉴定是指以先进的科学技术为代表的B型超声波仪器鉴定法，早孕绒毛活检法，羊水细胞中性染色质或染色体检查法等医学上胎儿性别鉴定的方法。
医学上利用胎儿性别鉴定技术可以较早地检测出X连锁隐性遗传病，如血友病、红绿色盲、假肥大型肌营养不良等家族史的胎儿，以及及时地中止妊娠，从而达到提高人口素质以及“优生”的目的。
现代医疗技术的进步在位人类健康做出巨大贡献的同时也为不法分子在利益驱动下侵犯公民人身和财产权提供了契机。
豍受严格的计划生育政策以及根深蒂固的重男轻女思想的影响，许多家庭通过胎儿性别鉴定以达到生男孩的目的，造成了我国人口比例日趋失衡，因此相关法律都明确规定禁止非医学需要的胎儿性别鉴定。
但现实中仍大量存在非法进行非医学需要的胎儿性别鉴定，造成了严重后果。
一、案情及争论焦点被告人陈某在2000年2月至2002年4月期间，在未取得卫生行政主管部门核发的《医疗机构执业许可证》的情况下，购买2台B超诊断仪在家中为妇女作胎儿性别性别鉴定，共鉴定41例。
其中，24例为女性胎儿，经鉴定后堕胎。
B超鉴定胎儿性别收费每人次30元至250元不等，总共收受鉴定费4500元左右。
对于本案的处理主要存在三种观点：一种认为该行为不构成犯罪，因为进行非医学需要的胎儿性别鉴定的目的不是治疗疾病，不属于行医，也就谈不上非法行医了。
胎儿性别鉴定违法处罚规定
胎儿性别鉴定违法处罚规定
近年来，随着科技的发展，胎儿性别鉴定技术也越来越成熟，越来越多的家庭选择进行胎儿性别鉴定，以便更好地准备宝宝的未来。
但是，胎儿性别鉴定也存在一定的法律风险，因为它可能会导致性别歧视和不公平的社会现象。
为了防止性别歧视和不公平的社会现象，我国制定了关于胎儿性别鉴定的法律法规，明确规定，任何机构和个人都不得进行胎儿性别鉴定，任何违反此规定的行为都将受到法律的严惩。
根据《中华人民共和国放射卫生法》第三十六条的规定，任何机构和个人都不得进行胎儿性别鉴定，违反此规定的，由卫生行政部门责令改正，并处以十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，按照相关法律规定，可以吊销有关机构的许可证，并处以拘留或者行政拘留。
此外，根据《中华人民共和国放射卫生法》第三十六条的规定，任何机构和个人都不得进行胎儿性别鉴定，违反此规定的，由卫生行政部门责令改正，并处以十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，按照相关法律规定，可以吊销有关机构的许可证，并处以拘留或者行政拘留。
综上所述，胎儿性别鉴定是一项非常重要的技术，但是它也存在一定的法律风险，因此，我们应该遵守相关法律法规，严格禁止进行胎儿性别鉴定，以维护社会公平正义。
非法鉴定胎儿性别行为的刑事立法分析
增设“非法鉴定胎儿性别罪”立法建议-最新文档
增设“非法鉴定胎儿性别罪”立法建议非法鉴定胎儿性别的行为，具有严重的社会危害性。
从20世纪80年代中期以来，随着B超等影像医学的开展和普及，我国的出生人口性别比持续走高，并且越来越严重。
1990年以后，婴儿出生性别比继续升高，已经高达117以上，大大超出正常值106，而且迄今未见有下降的趋势，人口出生性别比的严重失衡会带来很多社会问题。
以2000年全国人口普查情况为基准，中国0岁-15岁之间的男性总人口与同年龄段的女性总人口相比，大约多出1883万人。
2010年后，这些人群开始逐渐进入婚龄，男女婚龄人口的比例失衡问题将会凸显：农村成年男性中的某些困难人群会遭遇严重的“娶妻难”，买卖婚姻现象会加剧，婚外性行为会增多，家庭稳定性也会受到冲击，并可能产生男性劳动力就业积压、老龄化问题加剧和社会保障负担加重等社会经济问题，社会不安定因素也会因此增加。
违法使用B超或其它方法进行产前性别鉴别及选择性别的人工流产是推动出生人口性别比上升最主要的因素，非法鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠是导致目前男女比例失调的罪魁祸首。
效几十年来，经过卫生和计划生育部门利用行政执法手段打击虽然取得了一定成效，但收效甚微，非法鉴定胎儿性别和选择性别的人工终止妊娠的行为甚至到了愈演愈烈的地步，可以说已严重影响社会和谐稳定甚至危及中华民族的存亡，只有增设“非法鉴定胎儿性别罪”，才能有效打击此类违法犯罪，确保社会和谐稳定和国家民族的长治久安。
1.增设“非法鉴定胎儿性别罪”的必要性（1）非法鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠是导致我国出生婴儿性别比严重失调的直接因之一，具有严重的社会危害性。
所谓出生婴儿性别比，是指每出生百名女婴相对的出生男婴数，它是衡量男女两性人口是否均衡的重要标志。
例如，如果某年的出生性别比为105，则表明在该年出生总人口中，每出生100名女婴相对应的男婴出生数为105。
1955年10月，联合国在其出版的《用于总体估计的基本数据质量鉴定方法》（手册II）（Methods of Alppraisal of Quality of Basic Data for Population Estimates，Manual II）认为：“出生性别比偏向于男性。
非法鉴定胎儿性别，指控40多起，最终获刑八个月
⾮法鉴定胎⼉性别，指控40多起，最终获刑⼋个⽉律师观点分析
案件事实：刘某和妻⼦周X没有医师执业资格，通过发⼩卡⽚，张贴⼩⼴告的⽅式，招揽孕妇，提供照B超看胎⼉男⼥的服务。
⼆⼈长期流窜合肥，南京等地，犯罪事实多，时间跨度长，造成的社会影响⼤。
办案经过：该起案件的案发，是多地的计⽣委在执法中发现，移交当地的刑警队办理，计⽣委对于⾮法照B超的事实，移交了近50起的犯罪线索，提供了⼤量的证据。
在⼤量的事实⾯前，公安机关和检察院反应迅速，4个⽉的时间就开庭审理。
辩护律师介⼊的时间晚，任务急，在全⽅⾯地审查证据，并查阅医学书籍后，展开了有效辩护，最终在判决中得到了体现，虽然法院没有拿掉犯罪事实，但是最终判处的刑罚仅为8个⽉，此时被告⼈羁押期限已经过半，这起案件的辩护得到了委托⼈和被告⼈的认可。
律师建议：刑事案件中指控的事实数量多，不代表刑事期限就长，⼀定要及时委托专业律师，才能取得满意的效果。
胎儿性别鉴定大揭秘非法鉴定胎儿性别处罚
胎儿性别鉴定大揭秘非法鉴定胎儿性别处罚新婚夫妇从得知怀孕的那一刻开始，大多数人都会好奇，忍不住想要知道肚子里面是男宝宝还是女宝宝，这也是人们永远对于那些腹部颇有些规模的孕妇表达关注时所津津乐道的首要问题。
B超就能百分百确定么？准父母最常见的鉴定胎儿性别的方法就是B超，甚至为此，不惜动用一切关系去到医院来“B超”那么一下。
但是机器并不具备自我判断能力，判断的最终决定权还是取决于站在机器后面的医生，这就存在了一部分的不确定因素。
不过出于法律与技术上的原因，B超医生对于这类要求并不总能满足，B超室的墙上就赫然写着“禁止非法鉴别胎儿性别”的告示。
一般情况下，在怀孕18周的时候，胎儿是男是女的特征已经逐渐明显，据此，就可以比较容易判断出胎儿的性别了。
但是即便如此，判断的医生还是会出现对B超结果不确定的情况。
这是因为有时男宝宝的“小鸡鸡”会因为在宫内的特殊体位而被身体其他部位挡住，而这就需要医生自己根据经验来做出判断，这就容易造成误判。
理论上，B超判断男婴的准确度可达95%以上，女婴的准确度则只有85%左右。
因此，B超虽然快捷无创伤，但对性别的判断完全依靠外生殖器的形状，如果医生主观判断不准确，可能就会搞错。
不安全的羊膜刺穿术羊膜穿刺术主要是为了诊断胎儿是否有染色体方面或神经管的缺陷，通常在怀孕16～20周实施。
由于可以得知胎儿的染色体，因此也可知道胎儿的性别。
准确度可达99%，但是有1%的流产几率。
小绒毛，大作用想过没有？胎盘上肉眼几乎无法看清的绒毛，也可以用来判断胎儿的性别。
用绒毛鉴定胎儿性别，是因为绒毛细胞的染色体核型与胚胎一致。
当一个受精卵逐步发育形成胚囊，接触子宫内膜的胚囊表面会出现一层滋养细胞，滋养细胞表面又会形成许多的绒毛状突起，这便是绒毛。
它们在怀孕第7~9周时会非常发达。
若能采集到绒毛，进行细胞核型分析便能轻松弄清胎儿的性别。
利用绒毛采检术虽然在怀孕10周左右即能判断胎儿的性别，但它可能造成流产(3%～5%)，还可能伤害胎儿，造成其手脚的残缺。
再议非医学需要胎儿性别鉴定罪——以刑法不得已原则为视角
别 比例严重失调 的重要手段 。然 而 ， 在我 国法律 中， 胎 儿并不是完全 意义上 的 自然人 ，堕胎行 为若 基于行为 人 自愿 ， 同时也符合我 国计划生育政策 的要求 ， 完 全是 合法行 为。 ２ ０ ０ ５ 年 １ ２月 ， 我斟《 刑法修正案 （ 六） 草案》
中设定 了非 医学需要胎儿性 别鉴定 罪② ． 希望通过 专 门
而 ，我 国特殊 的文化传统却导致男女 比例失调 ， “ 根据
国家人 口和计划生育委 员会 的资料显示 ，目前全 国男 女 出生性别 比为 １ １ ６ ． ９ ： １ ０ ０ ３ ５ ： １ ０ ０ ” ｌ ｌ ＿ 。如果我 国按 照此种人
ｄ ｏ ｉ ： １ ０ ． ３ ９ ６ ９ ／ ｊ ． ｉ ｓ ｓ ｎ ． １ ０ ０ ８ － － ６ ３ ８ ２ ． ２ ０ １ ４ ． ０ ２ ． ０ ０ ７
再议非 医学需要胎儿性别鉴定罪
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以刑法不得 已原则为视 角
梅 象华 ， 李 辉２ ， 刘 鉴
（ １ ． 重庆工业职业技术学院 政策研究室 ， 重庆 ４ ０ １ １ ２ ０ ； ２ ． 河南省光山县人民法院 ， 河南 光山 ４ ６ ５ ４ ５ ０ ）
会 问题 。 因此 ， 控制胎儿性别 鉴定 和堕胎行 为是预防性
对 于后一种观 点 ， 笔者认为 ： 第一， 假定非 医学需
要鉴定胎儿性别行为是严重 的社会危 害性行 为 。 那么， 这里 的潜 台词 为因“ 的确有很严重 的社会危 害性 ” 而不 得不处 以刑罚 。 然而 ， 有“ 社会危害性 ” 的行 为难道都可
摘要： “ 非 医学需要鉴定胎儿性别 ” 的行为是否能用刑法来 规制 ， 学者们众说纷纭 ， 莫衷一是 。 刑法不 得已原 则 基于刑法最后性 ， 逻辑上刑法调整对象为公 民个人基本人权与全体公 民基本人权之间的冲突关系。刑事立法将 某种行为纳入犯 罪应 当审慎 ， 只能是为全体公 民基本人权而迫不得 已牺牲公 民个人基本人权。基于刑法不得 已 原则 ， “ 非 医学需要胎儿性别鉴定 ” 行 为不宜成为犯 罪 关键 词 ： 刑法 ； 刑法不得 已原则 ； 非 医学需要胎儿性别鉴定 ； 刑事立法
加强刑法在非法鉴定胎儿性别的作用
加强刑法在非法鉴定胎儿性别的作用在刑事法治视野中，能否将非法实施胎儿性别鉴定行为纳入犯罪化处理呢？笔者认为，最关键的是看对此种行为是否符合刑法的犯罪构成理论。
用刑法规制一种行为，意味着要动用刑罚；而刑罚作为抗制犯罪的主要法律手段，其本身兼具积极与消极的两重性，人们应慎之又慎。
正如德国著名刑法学家耶林所言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。
”在刑法理论中通常认为，对某一危害社会的行为需要运用刑法的方法来进行规制时，首先必须看它是否达到严重的社会危害性，这是由犯罪本质特征所决定的。
其次必须认真地考虑它是否符合刑法谦抑性原则要求，即国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制，才能运用刑法的方法（又称刑罚的不可避免性），否则将会陷入迷信刑罚威慑力的泥潭中，使国家和个人都深受其害。
按照这一理论要求，笔者认为，对非法进行胎儿性别鉴定行为入刑问题务必作上述两方面的考察。
一、这一行为具有严重社会危害性从行为的社会危害性上看，目前在中国这样一个因传统或因客观现实决定了仍有很大一部分人持有“重男轻女”思想的国度，当个人可以轻易地凭借技术手段实现按自己意愿选择生育胎儿的性别时，新生人口中男女比例失调也就不足为怪。
然而日益严重的人为改变新生儿性别比所带来的社会问题，不单单是造成男性婚姻竞争加剧，出现人们所担心的“将有多少万光棍汉找不到老婆”问题，更重要的是，这种病态的人口结构比还会引发其他一系列的社会问题，例如拐卖妇女、性犯罪增多、卖淫嫖娼泛滥、家庭不稳定、抑郁人群增多等，严重影响社会健康稳定的发展。
而日益突出的非法进行胎儿性别鉴定实质是对控制人口政策的一种变异抗制，如果不采取有力措施加以规制，将严重影响计划生育这一基本国策的目标实现。
因为在不能有效地规制非法鉴定胎儿性别行为情况下，即使可以实现控制人口总量的增长，这种病态的男女人口结构比最终仍将影响到国家和整个社会的总体发展。
可见在目前的国情下，非法进行胎兒性别鉴定行为已达到具有犯罪程度的严重社会危害性。
一起非法鉴定胎儿性别卫生行政处罚案的思考
作者简介 ：高辉 （ １ ９ ７ ７ 一 ） ，女 ，大学本科 ，主管护师 ，现从事卫生监
督执法工作
据《 医疗机构管理条 例》 Ⅲ 第４ ７条 、 第４ ８ 条和《 山东 省禁止非医学需要鉴定胎儿 性别和选择性终止妊娠 规定》 嘲 第１ ７ 条第 １ 款的规定 ， 依法责令当事人立 即 改正 违 法 行为 ， 没 收违 法所 得 人 民币 ２ ０ ０元 整 ， 给 予 警告 并罚 款人 民币 ２万元 的行政 处罚 。
给予 当事人相应 的卫生行 政处罚 。
２ ＿ ３ 合议处罚 按照《 行政处罚法 》 合并处罚条款 ， 经合议 ， 该 诊 所 违 反 了《 医疗 机 构 管 理 条 例 》 第 ２ ７ 条、 第２ ８ 条和《 山东省禁止非 医学需要鉴定胎儿性别 和选择性终止妊娠规定》 嘲第 ４条第 １ 款 的规定 ， 依
中国公共卫生管理 ２ ０ １ ４年 １ ２月 第 ３ ０ 卷 第６ 期 Ｃ ｈ ｉ ｎ ． Ｊ ｏ ｆ Ｐ Ｈ Ｍ． Ｄ ｅ ｃ ． ２ ０ １ ４ Ｖ ｏ ｌ ３ ０ Ｎ ｏ ． ６
・
卫 生 监督 管 理 ・
一
起非法鉴定胎儿性别卫生行政处罚案 的思考
高辉 ，赵 强 ，刘瑞杰
２ 法 律适 用
ห้องสมุดไป่ตู้
照核准登记的诊疗科 目 开展诊疗活动”和第二十八条 “ 医疗机构不得使 用非卫生技术人员从事 医疗 卫生技术
工作的相关规定” ， 依据《 医疗机构管理条例》 哪 第４ ７ 条 “ 诊疗 活动 超出登记范 围的 ，由县级 以上人 民政府卫生 行 政部 门予 以警告 、 责令其 改正 ， 并 可 以根 据情节 处 以 ３ ０ ０ ０ 元以下的罚款 ； 情节严重的， 吊销其《 医疗机构执 业许可证》 ” 和第 ４ ８ 条“ 使用非卫生技术人员从事医疗 卫生技术工作的， 由县级以上人民政府卫生行政部门责 令其 限期改 正 ， 并处 以 ５ ０ ０ ０ 元 以下的罚款 ，情节严重 的， 吊销其《 医疗机构执业许可证》 ” ， 卫生局卫生监督所
对非法鉴定胎儿性别罪的分析与预测
对非法鉴定胎儿性别罪的分析与预测最近有媒体报道，有关人大代表正准备提议将非法鉴定胎儿性别的行为纳入刑法的管辖之下，以加大对该行为的惩罚力度，在该规定还没有出台之前，我基于对刑法学的粗浅了解和爱好，斗胆对该立法动向进行分析与预测——1、立法背景分析。
中国具有悠久的文明历史，同样具有悠久的男尊女卑的历史，中国几千年的社会无非是“男权”的社会，男性由此承担起了家庭、宗族、种族乃至国家延续和发展的历史重担，因此，重男轻女的观念在中国人心目中根深蒂固。
尽管如此，在以前，由于胎儿性别的不可预知性，中国人的生存和繁衍基本处于自然状态，随着科学技术的发展，预知胎儿性别不仅成为了可能，而且变成了现实，于是越来越多的中国人利用科技手段将无数的女性扼杀于孕育之中，导致我国现在的男女比例达到了117/100还多，已经严重超出了社会生态学家所认为的正常范围，如不及时采取有效措施，长此以往，将引发一系列的社会矛盾。
对此我国现在还没有相关的法律规定，只有国务院2001年颂布的《计划生育技术服务管理条例》这一行政法规稍有涉及，其中第15条规定“任何机构和个人不得进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠。
”并且还没有对违反该条款如何处理作出明确规定，导致实际操作中该规定难以落到实处。
这样，对该行为的惩治显然是不力的。
2、于本罪侵犯的客体。
我认为以下说法均能在一定程度上自圆其说——侵犯的是国家机关对社会的管理活动和社会的正常秩序，从而将该罪归入危害公共卫生罪。
不错，既然行政法规已经将该行为纳入其管辖之下，说明国家已经介入了该行为的管理活动中，从这个意义上来说，这种归属有一定道理。
但仔细分析却形是而神非，对该行为进行惩治的目的与危害公共卫生罪的立法宗旨显然是大相径庭的。
因为惩治该行为是为了从根本上防止人为地造成男女比例失调的进一步扩大，而非公共卫生。
归入危害公共安全罪。
原因第一，虽然以现今的科学技术，即克隆技术，已经使人类的无性繁殖变成了可能，但在这一领域还存在诸多的争议，从而可以肯定的一点是，在未来相当长的一段时间内，人类的繁衍将主要只会依靠自然繁衍，这样女性就肯定是人类繁衍中不可或缺的部分。
不合法胎儿性别判定 涉案者可被追刑责
不合法胎儿性别判定涉案者可被追刑责
非医学需求的B超判定胎儿性别以及将女婴人流的行为将被依法重罚。
人口计生委等六部分16日联合发动的会集整治“两非”专项举动将严查此类案子，涉案组织和个人或许被撤消执业资历、免职、罚款直至追查刑事责任。
我国出世人口性别比高达118.06。
依据《人口与计划生育法》《母婴保健法》等相关法令，人口计生委、公安部、卫生部、食品药品监管局、总后卫生部和全国妇联16日起展开为期8个月的会集整治“两非”专项举动。
举动的实施计划中提出，要查办一批“两非”案子，严肃处理涉案单位及有关责任人。
计划提出，对涉案公立医疗保健组织和人口计生服务组织，一经查实，依法对单位负责人和直接主管人员给予降级、免职等行政处分；对进行“两非”行为的直接责任人员，依法撤消医生执业证书或母婴保健技能执业资历，直至开除公职。
构成犯罪的，依法追查刑事责任。
对涉案非公立医疗保健组织、个别行医人员，依法没收
不合法所得及相关医疗器械，从重给予经济处分；对情节严重的组织撤消《医疗组织执业许可证》；对进行“两非”行为的直接责任人员，依法撤消医生执业证书或母婴保健技能执业资历；构成犯罪的，依法追查刑事责任。
计划提出，严厉打击不合法行医组织，一经发现当即依法取缔；对不合法行医人员，依法没收不合法所得及相关医疗器械，从重给予经济处分；构成犯罪的，依法追查刑事责任。
计划提出，各地要采纳建立有奖告发电话等多种形式，发动大众参加到专项举动中来，组织专人受理大众告发，对告发的每一条涉案头绪抓住排查，一查到底。
对查实的案子要处理到位。
要加强与监察部分的交流协作，对“两非”案子查办中发现的违背行政纪律的行为，及时将头绪移送监察机关查办。
浅谈非法实施胎儿性别鉴定的刑事立法
浅谈非法实施胎儿性别鉴定的刑事立法
肖峰; 强美英
【期刊名称】《《医学与哲学》》
【年(卷),期】2006(027)001
【摘要】目前,我国出生婴儿性别比例严重失调,给整个社会带来了严重的危害。
虽然国家和各地方制定了一系列相关的法律、法规,严禁对胎儿实施性别鉴定。
但依靠的是民事和行政法律手段,因而收效甚微,未能有效遏制这一现象的恶性循环,男女性别比例失调的形势愈加严峻。
因此,有必要对非法实施胎儿性别鉴定行为进行刑事立法。
以我国出生婴儿性别比严重失调的现状为切入点,并以此为基点提出一些个人的刑事立法观点。
【总页数】3页(P21-22,43)
【作者】肖峰; 强美英
【作者单位】中山大学附属东华医院广东东莞 523100; 天津医科大学天津300070
【正文语种】中文
【中图分类】R-05; D920.1
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1.非法摘取人体器官刑事立法的比较与借鉴 [J], 熊永明
2.非法行医罪立法缺陷及解决路径分析——兼评《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 [J], 彭志刚;李长兵;许晓娟
3.关于完善非医学需要胎儿性别鉴定刑事立法的思考 [J], 王静;刘启聪;孙福生
4.木材非法采伐刑事审判案件分析及立法约束——以江苏省为例 [J], 钱静; 朱佳怡; 王思源
5.监察调查与刑事侦查排除非法证据立法模式审视 [J], 拜荣静;王钰彤
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一起非医学需要鉴定胎儿性别及终止妊娠手术案引发的思考
一起非医学需要鉴定胎儿性别及终止妊娠手术案引发的思考一、案件简介2020年7月12日，某县计生委接到举报称李某在县城名门世家小区7号楼13号车库内使用B超鉴定胎儿性别。
县计生委随即联合县卫生局和当地派出所对该举报地点进行监督检查。
联合执法人员在现场发现全数字超声诊断仪1台、超声耦合剂2瓶、妇科检查床1张及妇科诊疗器械若干。
经查询，李某当即承认以下事实:1、其未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》;2、其从2020年3月起一共做过7例胎儿性别鉴定，均无医学诊断结果，收入约1600元。
另外做过5例药物流产，既无医学诊断结果也无计生部门出具的相关证明，收入约700元。
联合执法人员进行了现场拍照取证，对药品、器械实施了证据先行登记保存。
某县计生委与卫生局商定由卫生局依照相关法律法规对本案进行处理。
县卫生局经过合议认为李某的违法事实严重，不仅仅是要承担行政法律责任。
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(以下简称《立案追诉标准的规定》)第五十八条，非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器5人次以上的应予立案追诉的规定，李某的违法事实涉嫌触犯了《刑法》第三百三十六条第一款的非法进行节育手术罪，依法应当追究其刑事责任，县卫生局遂将该案件移送县公安局处理。
但县公安局只是口头告知县卫生局移送的案卷材料中缺少接受李某药物流产当事人的证词，认为现有证据不足，拒绝接收。
由于李某实施的5例药物流产中有4名接受药物流产的当事人是外地人，县卫生监督人员很难取证，因此最终导致无法追究李某的刑事责任。
县卫生局根据调查材料，经合议后认定李某未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》，擅自从事B超检查胎儿性别及终止妊娠手术等诊疗活动，违反了《执业医师法》第十四条第二款的规定，依据《执业医师法》第三十九条做出没收《证据先行登记保存决定书》中登记保存的物品、罚款人民币3万元的行政处罚。
非医学需要胎儿性别鉴定行为的刑法规制
非医学需要胎儿性别鉴定行为的刑法规制作者：周明来源：《行政与法》2013年第02期摘要：实行严格计划生育政策以来，我国出生人口性别比逐渐攀升，男性出生胎儿的数量越来越多于女性胎儿的数量。
本文认为，非医学需要胎儿性别鉴定的行为助长了出生胎儿性别失衡，这一现象的存在将会带来一些社会问题。
因此，应当对非医学需要胎儿性别鉴定行为进行刑法上的规制。
关键词：非医学需要胎儿性别鉴定；出生人口性别比；刑法中图分类号：D915.3 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2013）02-0103-07收稿日期：2012-11-15作者简介：周明（1985—），男，山东临沂人，北京大学法学院博士研究生，研究方向为中国刑法学。
一、关于两个修正案（草案）的讨论现行《刑法》对于非医学需要的胎儿性别鉴定行为和选择性别的人工终止妊娠行为如何追究刑事责任并没有明确的规定。
非医学需要胎儿性别鉴定行为入罪与否是近几年来中国刑事立法的热点问题，这一问题也数次提到立法日程上来，但却因种种原因而未获得通过。
早在2005年审议《刑法修正案（五）草案》的时候就有人提出将非医学需要的胎儿性别鉴定行为纳入到刑法规制范围内。
到2006年，非医学需要胎儿性别鉴定行为被写入《刑法修正案（六）（草案）》，草案说明中规定：“全国人大教科文卫委员会和国家人口与计生委提出，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，从而给他人通过人工终止妊娠手术选择性别提供帮助，是造成一些地方出生人口性别比失衡的重要原因之一，这将会严重影响我国的人口结构和社会稳定。
建议对违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的行为，追究刑事责任。
因此，拟在刑法中增加规定：对违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别、人工终止妊娠后果，情节严重的，追究刑事责任。
”[1]（p117）在草案的审议阶段，法学界和医学界出现了两种截然不同的意见：“有些常委会组成人员、教科文卫委和国家计生委、有些地方赞成这一条的规定。
非医学需要的胚胎性别鉴定中的立法与执法——某公司组织进行非医学需要的胚胎性别鉴定案引发的思考
非医学需要的胚胎性别鉴定中的立法与执法——某公司组织进行非医学需要的胚胎性别鉴定案引发的思考摘要：某公司违法组织进行非医学需要的胚胎鉴定，卫生执法人员与公安、市场监管人员联合执法，现场查处违法行为并处罚。
该案引发多方面思考，本文从案情出发，分析该案在立法、执法方面的特点与不足，并提出立法应具前瞻性，注重填补法律空白；执法应注重法律依据，多部门联合执法有利于完善监管体系。
关键词：卫生监督；胚胎性别鉴定；立法；执法；2017年11月，广东省某市卫生执法人员接到举报，称某网站公开宣传境外代孕活动，可能涉及提供选择胚胎性别服务的违法行为。
卫生执法人员了解相关情况后，建议以《广东省卫生计生委等11部门关于印发开展查处违法违规应用人类辅助生殖技术专项行动工作方案的通知》（粤卫函〔2017〕1174号）为依据，由卫计局主导，与公安、市场监督管理进行联合执法。
卫生执法人员联同公安、市场监督管理对该网址的注册公司地址进行现场查处，查获大量客户档案合同、收费单据以及对外宣传能进行“代孕、试管婴儿”等服务的宣传资料。
通过调查核实，该公司为客户提供胚胎性别鉴定及试管婴儿介绍服务2例，为客户提供代孕中介服务2例，还为客户提供1例未进行胚胎性别鉴定的试管婴儿介绍服务。
卫生执法人员依据《广东省人口与计划生育条例》第四十九条的规定，对该公司予以罚款二万五千元的行政处罚。
该公司收到《行政处罚事先告知书》后放弃陈述申辩权利并按期缴纳罚款，案件结案[1]。
该案作为该市首次查处组织非医学需要的胚胎性别鉴定案件，在执法过程中引发多方面思考。
一、违法事由特殊，首见组织胚胎性别鉴定违法行为计划生育国策的实施，为我国人口数量及质量起到了重要的调节作用。
但据执法人员了解，俄罗斯、巴厘岛等部分地区由于没有相应法律限制，代孕、试管婴儿甚至胚胎和胎儿性别鉴定在上述地区都属于合法行为。
受历史因素影响，我国部分居民仍存在重男轻女的传统思想，甚至在不良中介机构的鼓吹下考虑到境外国家接受相应的辅助生殖技术服务。
行医罪与五起非医学需要胎儿性别鉴定案的法律思考
•
（一）非法为他人施行计划生育手术的；
•
（二）利用超声技术和其他技术手段为他人
进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的
人工终止妊娠的；
•
（三）实施假节育手术、进行假医学鉴定、
出具假计划生育证明的。
行医罪与五起非医学需要胎儿性别鉴 定案的法律思考
• 《安徽省人口与计划生育条例》第五十条有下列 行为之一的，由计划生育行政部门或者卫生行政 部门依据职权责令改正，给予警告、没收违法所 得；违法所得超过10000元的，处违法所得2倍以 上6倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不 足10000元的，处10000元以上30000元以下的罚款； 情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成 犯罪的，依法追究刑事责任：
• 2.3 《刑法》第336条第2款规定： 未取得医生执业资格的人擅自为他 人进行终止妊娠手术，情节严重的， 处3年以下有期徒刑、拘役或者管 制，并处或者单处罚金……。本案 违法的主体是具有执业资格的医生， 即张某和罗某，据此规定张某、罗 某非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的 行为无论情节多么严重，都无法以 犯罪论处，
行医罪与五起非医学需要胎儿性别鉴 定案的法律思考
此案是一起非法行医罪及由 此引发的5起非医学需要胎儿
性别鉴定案：
•非法行医
行医罪与五起非医学需要胎儿性别鉴 定案的法律思考
1.非法行医罪有什么特征？
2.如何理解一事不再罚？ 3.如何进行案件移送？
行医罪与五起非医学需要胎儿性别鉴 定案的法律思考
4.如何采取“取缔”行政措施 5.对非医学需要进行胎儿性别
行医罪与五起非医学需要胎儿性别鉴 定案的法律思考
• 机构执业许可 证。宫某和李 某均为中专学 历，系外地人， 未取得执业医 师资格，在此 非法行医已1年 有余，
非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠入罪化的思考
非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠入罪化的思考王良琪;彭海燕【期刊名称】《江淮法治》【年(卷),期】2013(000)013【总页数】2页(P57-58)【作者】王良琪;彭海燕【作者单位】【正文语种】中文当前,我国男女比例严重失调,尤其是广大农村地区性别比失调现象更为严重，引起相关方面的高度重视。
第六次全国人口普查初步汇总结果显示，我国出生人口性别比(以女孩为100)是118.06，大大超过了106：100的正常值。
预计到2020年，中国处于婚育年龄的人口男性将比女性多出3000——4000万。
为此，各地专门成立“两非”案件查处组，专事查处非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠案件。
以期用严厉打击的态势，遏制性别比不正常增长。
究竟是什么原因造成人口性别比例的严重失衡？分析原因不外乎受根深蒂固的重男轻女传统思想以及养儿防老的现实需要等诸方面因素的影响，当今中国的一些家庭仍然想要男孩。
为了达此目的，一些家庭想方设法让孕妇作胎儿性别鉴定，鉴定发现不是男孩的则人工终止妊娠。
一些医疗机构工作人员以及非法行医者受利益驱使或者碍于情面，违反国家规定，非法为孕妇进行非医学的胎儿性别鉴定，或者非法为孕妇进行人工流产。
广泛存在的非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为已经引发了严重的社会问题，如拐卖妇女、性犯罪增多、卖淫嫖娼泛滥、家庭不稳定、抑郁人群增多等，严重影响社会健康稳定的发展。
而日益突出的非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠实质上是对控制人口政策的一种变异抗制，同时具有严重社会危害性。
从理论和实践上来看，笔者认为应当动用刑罚惩治越来越多的非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠行为。
第一，运用刑罚以外其他社会规范手段来规制非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠行为难以有效控制。
近年来，计划生育部门常年联合卫生行政等相关部门，采取许多有力措施，依法禁止非医学需要性别鉴定和非法终止妊娠，但现实中非法鉴定胎儿性别与性别选择性终止妊娠现象屡禁不止，人口出生性别比指数居高不降。
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德州律师
某法院以非法行医罪对一起非法鉴定胎儿性别案做出了处罚，引出了当前社会普遍关注和激烈讨论的非法鉴定胎儿性别行为是否应该通过刑法来调整的问题。
根据我国对该行为规定的立法现状分析，目前对该行为主要是采取行政处罚的措施。
但是，行政处罚的力度明显不足某法院以非法行医罪对一起非法鉴定胎儿性别案做出了处罚，引出了当前社会普遍关注和激烈讨论的非法鉴定胎儿性别行为是否应该通过刑法来调整的问题。
根据我国对该行为规定的立法现状分析，目前对该行为主要是采取行政处罚的措施。
但是，行政处罚的力度明显不足以制止该行为的发生。
从犯罪论的角度来看，通过刑法对该行为进行规制存在坚实的理论基础，而且结合我国具体实践，在刑法中通过增加非法鉴定胎儿性别罪的方式以遏制该行为是有效制约该行为的渠道，存在其正当性和必要性。
本文拟从刑法学的角度对遏制非法鉴定胎儿性行为略作思考一非法鉴定胎儿性别案所引发的思考据某报报道，日前，福建省最大的一起非法鉴定胎儿性别案开审，两名被告人曾文质、杨宝钗被泉州市鲤城区人民法院分别判处有期徒刑2年和1年，并处罚款人民币5．5万元。
现年70岁的曾文质和66岁的杨宝钗是一对夫妻，退休前分别在泉州市第一医院从事医生和护士工作。
2000年2月至2002年4月间，他们在未取得卫生行政主管部门核发的《医疗机构许可证》的情况下，擅自在家中开展行医诊疗活动，并利用白购的2台B超声波诊断仪为怀孕妇女作胎儿性别鉴定，共计4l例。
B超鉴定胎儿性别收费每人次30至250元不等，违法所得共计4500元。
由于我国刑法现今还没有非法鉴定胎儿性别罪的规定，因此，泉州市鲤城区人民法院按照《中华人民共和国刑法》第336条，以非法行医罪判处主要犯罪人曾文质有期徒刑2年，从犯杨宝钗有期徒刑1年，缓刑一年，并分别处罚金5万元和5000元。
、此案在社会上引起了一定的反响与讨论，主要原因就在于刑法目前对非法鉴定胎儿性别的行为还没有做出明确的规定。
就本案而言，笔者认为在现有的法律框架下，鲤城区人民法院的判决还是十分恰当的。
刑法第336条第一款规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
本案中的两名犯罪嫌疑人曾某和杨某符合非法行医罪的主体条件，在没有取得医生执业资格的情况下进行非法的胎儿性别鉴定。
对于进行胎儿性别鉴定是否属于非法行医么?笔者认为，行医的概念在这里应当作宽泛的解释，只要是借助医学手段或医疗器械，对别人进行诊疗活动并从中牟
取利益的，都应该在行医的概念的范畴内。
另外，刑法所规定的非法行医罪要求犯罪人必须情节严重才能定罪，本案中的情况能说他们情节严重么?如果单从非法所得来看，是不能下这样的结论的，因为两人的违法所得共计4500元，谈不上情节严重，但是两人共进行非法鉴定活动达4l例，已经造成了严重的后果，属于长期从事非法行医活动，①也属于情节严重，所以，适用非法行医罪对两者处罚还是符合法律规定的。
从上面所述的案例，可以看出对像曾某和杨某的非法鉴定胎儿性别行为的行为人，可以追究其非法行医罪的刑事责任，是不是这样就可以预防非法鉴定胎儿性别的行为了呢?回答是否定的，因为非法行医罪的主体是特殊主体，是没有取得医生执业资格的人，这样就把具有医生执业资格的人或单位排除在外，即使这些具有执业医生资格的人或者单位实施了非法鉴定胎儿性别的行为，也不能追究他们的刑事责任，这样必然会使一部分不法分子逃脱法律的制裁。
况且，如果行为人仅仅从事了几例或者影响极小的非法鉴定胎儿性别的行为，能否认定其情节严重，并适用非法行医罪对其进行处罚也是值得思考的。