中华基督教青年会与近代中国社会改造（1902—1928）

暨南大学
硕士学位论文
中华基督教青年会与近代中国社会改造（1902—1928）
姓名：***
申请学位级别：硕士
专业：中国近现代史
指导教师：***
20000101
中华基督教青年会与近代中国社会改造（1902—1928）
作者：彭立红
学位授予单位：暨南大学
被引用次数：1次
1.李朋.高龙彬哈尔滨基督教青年会的革命本土化概述[期刊论文]-黑龙江民族丛刊 2011(5)
引用本文格式：彭立红中华基督教青年会与近代中国社会改造（1902—1928）[学位论文]硕士 2000
中南民族大学
硕士学位论文
清朝讼师研究
姓名：修云福
申请学位级别：硕士
专业：专门史
指导教师：余和祥;王延武
20050524
摘 要　
清朝讼师作为一种社会存在，却处于被主流社会在政治和道德上双重拒绝的境地。

清朝社会对讼师的非难主要体现在以下两个层面：《大清律例》明文规定、设立官代书，从政治层面对讼师作出禁止性规定；地方长官、涉讼当事人以及一般文人对讼师则从道德层面进行价值批判。

　
对讼师的非难主要原因在于政治体制、司法体制与讼师的不兼容性和传统伦理观对讼师的排斥。

但讼师在清朝社会仍然以其顽强的品质不绝于世，清朝社会的“健讼之风”便表明了其存在空间。

　
讼师之所以禁而不止，与清朝社会经济关系的变迁、封建宗族束缚的减弱及个人意识的萌芽等有极大关系，更由于讼师本身的特质满足了民间讼事的需要，使得讼师不仅没有跟清王朝一起崩溃，还延续到了近代社会。

　
本文除了拟从历史学方面探讨讼师存在的空间及其原因之外，还试图对讼师作出社会学角度的解析——主要运用西方功能主义理论探讨讼师运行的隐机制。

笔者认为：讼师除了在诉讼过程中发挥着封建法学意义上的功能之外，还存在着一种不为人所注意的隐功能，即不仅参与了清朝司法体系的运作，维护了封建司法秩序，也维护了封建社会经济等级秩序、政治权力分配秩序，而且对传统伦理道德的维护和巩固发挥了重要的隐功能。

综上分析，讼师在一定意义上延缓了清朝司法体系崩溃的步伐，发挥着清朝社会安全阀的作用。

当然由于清朝封建集权的高度发达，社会经济、政治、文化等制度已经不能适应日益发展的经济需要，讼师也不能从根本上改变这个时代日趋僵化、腐朽的司法制度，其自身也不可能自发的走入现代诉讼体系。

　
本文在结合社会学分析方法对清朝讼师作出一定的研究之后，在结语部分对本文做了一个概括。

最后，作者认为，从讼师作为一种司法介入途径推而广之，表明一个社会司法体系总是需要一种或者几种介入途径，这种介入途径的合法化、合理化对社会的持续发展具有一定的积极意义。

　
关键词：清朝 讼师 社会地位 隐机制　
Abstract
As one social being, Legal pettifogger were refused by politics and morals of Qing Dynasty, and these reflects on two following aspects mainly: DAQINGLVLIi and setting up the especial officer on political aspect; local authority, Lawsuit party and general scholar on moral aspect. Blaming legal pettifogger mainly lies in political system, judicature mechanism, and traditional ethics. But the legal pettifogger still existed without cease in generation with its dogged quality in the society in Qing Dynasty, " strong in wind that bring a case to court " indicate their store in the society.
The reason which Legal pettifogger exist in the society in spit of forbidding have great relations with social economic changes, feudal subside and personal rudiment of consciousness that clan fetter of relation, etc. in Qing Dynasty, because the legal pettifogger's own specialty has met demands of folk lawsuit even more, and made the legal pettifogger not merely collapse with Qing Dynasty, had not still extended to the modern society.
This article don’t only probe into the space that legal pettifogger exist and his outside the reason from history respect , still attempt to make the analysis of the sociology angle to the legal pettifogger and using the western functionalism theory to probe into the latent mechanism that a legal pettifogger operated mainly. I think except legal pettifogger ware giving play to the function in the feudal law science meaning in the course of lawsuit, also they existed one latent function, participating in Qing Dynasty judicial operation of system, maintaining the feudal judicial orders, safeguarding the order of economic grade of the feudal society and political rights to distribute the order too, and the maintenance and consolidating the important latent function of the traditional ethics.
Legal pettifogger delayed Qing Dynasty judicial system paces to collapse, and gave play to the role of relief valve of the society of Qing Dynasty. Certainly, because feudal centralization of state power of Qing Dynasty was highly developed, such systems as social economy , politics , culture ,etc. couldn't already meet the needs of growing economy , the legal pettifogger couldn't change the more rigid , more moribund judicial system of this era fundamentally either, and it couldn’t enter into the modern lawsuit system spontaneously either.
This text was combining the sociology analytical method to make certain research on the legal pettifogger of Qing Dynasty. Finally, I think, getting involved in the way from the legal pettifogger in the same way as a kind of administration of justice, have indicated a social judicial system always needs one or several kinds of ways of getting involved, this kind which getting involved in legal way, have certain impetuses to the sustainable development of the society rationalization.
Key words：Qing Dynasty Legal pettifogger Social status Latent mechanism
中南民族大学
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第１章 绪　论　
１．１ 讼师溯源　
有学者认为律师及律师职业，最早出现于古代罗马奴隶制时期。

“约在公元前5世纪奴隶制的罗马共和国时期，就有了律师制度的雏形。

”［１］可见西方的律师是从法学家分化出来的，经过国家法律认可和规范，为社会提供法律服务，因此被认为是世界律师制度的源头。

而在关于中国律师制度的研究中，中国法律的历史，源远流长，经过四千年的漫长发展过程，形成了独树一帜的法律体系，甚至有学者佐以史料，以为中国古代就有律师及律师职业，在这些学者的论据中，他们大都认为“辩护士”、“讼师”就是古代中国社会的律师，从而得出结论：在古罗马产生律师制度的同时，中国也产生了律师职业。

［２］其实，从律师职业的属性分析，中国古代的“辩护士”、“讼师”等与现代律师不可等而观之。

［３］
讼师，是指受人聘请代写诉状,也就是在法庭外帮助刑、民案件的当事人进行诉讼的人，［４］中国古代正史涉及讼师的记载寥若晨星，这其中最直观也最突出的一点就是，其行为并没有得到统治者的认可，甚至被主流文化视为超出道德底线的社会存在，其地位处于政治与道德双重否定的境地。

这与西方国家通过法律赋予律师辩护权利、规范律师辩护行为的做法大相径庭。

不过，中国讼师的起源还是可以追溯到西周的诉讼代理制度。

早在《周礼》中有“刑不上大夫”的原则，在这个原则上演化出了当时的诉讼代理制度，这是奴隶主阶级意志在司法活动中的体现。

根据《周礼·小司寇》记载：“凡命夫，命妇不躬坐狱讼。

”命夫指的是“男子之为大夫者”，命妇则指命夫之妻。

就是大夫及其妻子，一律不亲自到法庭坐对受审，而派其部属或者家属代理诉讼活动。

有一个著名的案例，春秋时代的士荣，被认为是中国春秋时期辩护士的代表人物。

公元前632年，卫侯与卫国大夫元桓发生诉讼。

周襄王派法官王子虎审理此案，并以王命传卫侯到庭。

被告卫侯穿着囚服到庭，原告元桓也到庭，法庭审理开始时，法官王子虎说：“国君和臣下不能对理争讼，应由别人代理。

”针庄子代卫侯出庭，大士(治狱官)士荣担任卫侯的辩护士。

结果卫君的官司打输了，便杀了士荣，刖了针庄子。

［５］可见，周礼的尊卑之分继续延续到了断罪定案之中，此时的辩护士不仅仅代理辩护，而且连被代理人的实体义务都一并代理了。

直至秦代，仍然沿用着大夫不亲自出庭的诉讼代理制度。

［６］
汉代经学与律学的发展，一定程度上解放了民间的观念，为助讼职业的出现营造了
清朝讼师研究
氛围，也为之后讼师在礼与法间的姻缘奠定了基础。

隋唐社会的安定和大发展, 中国法文化的民本性因素的增强，制度环境也相对稳定，尤其是科举制的实施，都使讼师规模化成为可能。

［７］
唐律规定：“诸为人作辞牒，加增其状,不如所告者，笞五十；若加增罪重，减诬告一等。

”［８］这说明，受人聘请代写诉状的讼师在唐代已经普遍存在，但是在法律规定中，尚有一定的活动空间，在给予了正义辩护一定空间的同时，严格控制恶意辩护。

宋代商品经济的发达、义利之学的兴起，把讼师活动推向第一个高潮。

《名公书判清明集》中有很多这样的案例。

因此有人提出讼师开始于宋朝。

［９］
明清时期，封建社会的末期，诉讼活动蜂起，讼师活动也逐渐活跃起来。

为了防止讼师干扰诉讼正常进行，明律规定：“凡教唆词讼及为人作词状增减情罪诬告人者与人同罪。

若受人雇诬告人者与自诬告同，受财者计赃以枉法从重论。

其见人愚而不能申冤教令得实，及为人书写词状而无增、减者，勿论。

”［１０］
清代的法律不仅对增减其状的情况作了规定，而且对讼师在哪个诉讼阶段上可以代书，也有规定。

“凡原告状准发房,被告必由房抄状……，被告抄状入手，乃请刀笔讼师，又照原词破调，聘应敌之虚情,压先攻之劲势。

”［１１］意即：被告人接到原告人起诉状副本之后就可以聘请代书人针对原告状词写答辩状了。

但明清的法律规定中的“代书”人，严格的讲都不是讼师，而是为官府所承认的诉讼代理人（当时所谓的官代书），对民间的讼师，《大清律例》中有明文禁止规定。

下文详述。

１．２ 研究综述　
由于讼师一贯被作为不合法的事物而遭到禁止，甚至被视为地痞流氓的一种，因而迄今为止，尽管关于明清时代的司法制度或者诉讼制度的研究中，都或多或少的牵涉到讼师，但这些研究者们多是遵循传统的观念，从讼师与西方或者现代律师及律师职业进行比较的角度，对讼师进行批判，因此负面描述更多一些。

［１２］
近些年来有的学者比较集中的考察了讼师问题，对讼师作了一些初步的肯定性研究，如梁治平先生的相关论文，从法律文化层面分析了中国古代讼师的积极意义，这些研究也引起了一些讨论。

［１３］
另外有所创新的几篇文章，如马作武《为讼师辩护———兼与梁治平先生商榷》一文，从梁治平先生的研究出发，主要是从讼师存在的社会背景，包括政府所作出的禁止行为、古代律法实施过程中的好古观念、“讼师群体中确有一些贪婪奸诈之徒混迹其中”的“一粒鼠屎坏一锅粥”等角度出发，肯定了讼师的积极意义，并且批判的提出“如果我们接受并继续坚持古人以及今人对讼师的偏见,则我们不仅对历史的了解不能有丝毫的进步,更对当今民众法律意识的更新和培养带来消极影响”的结论。

［１４］这为讼师研究点明了一个方向，显示出从社会运行的条件和机制出发作出建树性的研究还需要有人再进
一步去进行。

方立新、许翰信在《纠葛,讼师与中国古代法律文化》文中分析了讼师在古代法律生活中得以存在的条件，指出“政治上的大一统观念、政府结构的集权化模式、司法过程中的超职权主义倾向以及传统伦理的影响,使得讼师在中国古代社会中始终都处于在政治与道德上被双重拒绝的尴尬境地”，［１５］分析了讼师存在的必然性，从静态上对讼师所植根的土壤作出解析。

日本学者夫马进对讼师研究较多，包括《讼师秘本<萧曹遗笔>的出现》、《讼师秘本的世界》、《从讼师到律师》以及《明清时代的讼师与诉讼制度》等文，特别在《明清时代的讼师与诉讼制度》一文中，从诉讼审判角度，对讼师的功能、存在条件等方面做了法律史方面的研究，主要讨论了讼师与诉讼制度的关系，尤其是对他们在诉讼审判中的业务内容作了比较详尽的考察，也涉及了讼师的出身阶层、活动场所及其组织等内容。

［１６］
纵观上述学者们的研究，或者遵循传统的立场，作出近乎一边倒的判断；或者从当时历史条件剖析讼师存在的积极意义；或者从史学的角度描述讼师在诉讼审判制度中所起到的作用和社会运行中扮演的角色等等，为后人研究奠定了基础。

笔者认为对讼师应进行动态的研究，除了描述讼师存在的社会背景、讼师的作用（包括积极和消极两个层面）、讼师的意义（包括肯定和否定两个层面）等之外，还应对讼师是如何在一个“尴尬境地”生存、讼师发挥其作用是遵循着一个什么样的游戏规则（隐机制）、讼师在社会利益冲突间如何扮演社会安全阀角色等方面进行研究，这是本文希望能够重点予以解决的。

同时，清朝作为中国封建社会最后一个王朝，自公元1644年八旗铁骑叩关东来，定鼎北京，富有生气的清王朝使得中国封建专制制度又延续了260多年。

清朝继承发展了专制集权的政治体制，高度发展的专制权力也已经制度化、法律化。

在专制社会里，司法制度已臻中国封建社会所能及的最高峰；同时随着政治经济的变化，也是中国古代传统社会趋向解体的时期，体现在文化方面则表现在宗族束缚减弱，家庭、个人意识萌芽，在社会司法方面则表现在民间诉讼数量剧增等，中国传统司法体系也将面临一种新的司法体系的挑战等。

对讼师的研究选取清代为典型正是基于此。

１．３ 引论　
在明清人的笔记小说中，对中国古代讼师的描述多不胜数，有一则故事：江以南多健讼者，而吴下为最。

有父子某，性贪黠，善作讼词。

一日，梦鬼役押赴阎罗店……王曰“尔等挟何术，可以能颠倒黑白若此？”曰“是不难，柳下惠坐怀，作强奸论；管夷吾收骈邑，可按侵夺田产律也。

”王曰“是则诬直为曲矣！而
清朝讼师研究
拗曲为直则如何？”曰“是更不难。

傲象杀兄，是遵父命；陈平盗嫂，可曰援溺也。

”
王曰“是则然矣！其如听讼者何？”曰“欺以其方，则颜子拾尘，见惑于师；曾母投杼，亦疑其子。

况南面折狱者，明镜高悬有几人哉？”　……［１７］　
讼师之强词，使得王无法以理折服，于是：
……王怒，命牛首抉其父双眼，而断去其子两臂，仍然令鬼役押回。

比醒，父子各如所梦。

闻于当事，谓若辈既遭冥谴，讼词汔可少息。

越数日，命胥吏往瞰之，见赴诉者，捧金执币，环伺堂下。

其父南向跌坐一榻，阖双眼喃喃口授；而其子旁横一几，以脚趾夹五寸管，运写如风。

胥吏归述之。

当事者叹曰“使州县尽作活阎罗，此辈亦不能出，可惧哉！”［１８］　
从这则故事中，我们可以总结出当时讼师存在以下几个特征：
第一，讼师多是“性贪黠，善作讼词”，所以政府在律令中作出规定，严禁讼师存在，《大清律例》中多处法律条款涉及讼师。

如：
凡有控告事件者，其呈词俱责令自作，不能自作者，准其口诉，令书吏及官代书据其口诉之词，从质书写。

如有增减情节者,将代书之人照例治罪。

其唆讼棍徒，该管地方官实力查办，从重究办。

代人捏写本状，教唆或扛帮赴京，及赴督抚并按察司官处，各奏告强盗、人命重罪不实，并全诬十人以上者，俱问发近边充军。

凡审理诬控案件，不得率听本犯捏称，请过路不识姓名人书写呈词，务须严究代作词状、教唆之人，指名查办，依例治罪等等，不胜枚举。

［１９］　
甚至因为讼师的存在作出政府行为和道德上的制止和谴责，如引文中所言的“遭冥谴”，即为道德上的谴责。

因此对讼师的描述也多是负面词汇，如“教唆词讼，颠倒是非，惯弄刀笔，串通衙蠹，诱陷乡愚，欺压良民，恐吓诈财”等等。

第二，尽管讼师被政府律令作出明文禁止，但是讼师仍然有生存的空间，如引文中所言“见赴诉者，捧金执币，环伺堂下”，可见当时诉讼中讼师之多。

我们还可以略举数例，以为佐证：
（浙江省会稽县，康熙五十九年三月份）……本县于每日收受词状一百数十余纸……［２０］　
（湖南省湘乡县）……缘乡邑民好健讼，词状繁多，三八告期，每次不下三四百张………［２１］　
第三，纵观上述两条，我们可以发现一方面讼师在政治和道德上被双重拒绝的尴尬局面，另一方面是数量众多的诉讼案件摆在政府面前，即所谓的健讼之风。

即使我们不深究讼师存在的意义，也可以从简单的对比中得出所谓的健讼之风实际上道出了讼师存在是有着必然性的，从尴尬的两难境地我们可以推断出：讼师存在是要遵循着一个规则的，在社会学中这个规则称为机制，而这个机制不是由政府或者主流道德所赋予的，而
仅仅存在于讼师与民众之间的一个规则，或者可以称之为讼师存在的“隐机制”。

［２２］其实清人王有孚曾经对“讼师”提出一种正面的评价，强调“讼师”比“讼棍”有益于平民百姓：
讼师教唆词讼，例禁綦严，恶其播弄乡愚、恐吓良善也。

若夫安分良民，或为豪强欺压，或为仇盗扳累，大则身家几陷，小则名节攸关，捶胸饮恨，抱屈莫伸，仅假手于庸碌代书，具词呈诉，非格格不吐，即草草敷衍，徒令阅者心烦，真情难达，于此而得一智能之士，为之代作词状，摘伏发奸，惊心动魄，教令对薄当堂理直气壮，要言不繁，卒致寃者得白，奸者坐诬，大快人心。

是不惟无害于人，实有功于世。

吾乡老友中，似此刀笔，间亦有之，然不多觏。

宜其子孙蕃衍，保世成家。

律内虽有见人愚而不能伸寃、教令得实者勿论之文，阴曹不特不罪之，且有以报之也。

若而人者，庶不愧讼师之名哉！彼播弄乡愚、恐吓良善，从而取财者，乃讼棍耳，安得以师字加之。

余谓讼棍必当惩而讼师不必禁。

［２３］　
王有孚以道德标准将讼师与讼棍加以区别，认为“讼棍必当惩而讼师不必禁”，但是讼师与讼棍在司法实践中究竟如何区分却难以把握。

这可能就是《大清律例》没有把讼师与讼棍加以区别而统称为讼师加以禁止的原因。

除此之外，我们还应该思考：
第一，讼师被封建社会主流文化所禁止，可是为什么“见赴诉者，捧金执币，环伺堂下”，为什么其生存空间仍然这么大呢?
第二，排除了讼师“性贪黠，善作讼词”这一描述之外，讼师被禁止是不是还有另外一些原因?这些原因究竟是讼师本身特点所派生的还是讼师存在的社会背景、社会制度所派生的?
第三，讼师存在禁而不止，有没有政府的睁一只眼睛闭一只眼睛在内？或者说讼师的存在起到一种不被传统司法理念认可，不为社会所察觉，却对维持这个社会司法体系运行有好处的功能（即所谓隐功能）？
要解决以上问题，历史学的研究方法是必不可少的，同时笔者也试图引入西方功能主义理论，从社会学的角度来加以探讨。

注释：　
［１］　徐静村：《律师学》，成都：四川人民出版社，１９８８年版，第８页。

也有一种说法，“律师制度产生于公元前三世纪的古罗马共和制时期。

而在中国，直到本世纪初才有律师”，　见马作武：《为讼师辩护———兼与梁治平先生商榷》，载《比较法研究》，１９９７年第３期。

另外，谢佑平在《差异与成因：中国古代“辩护士”、“讼师”与现代职业律师》一文中详细的分析了律师及律师职业，是从古罗马的“代言人”和“代理人”发展来的。

载《比较法研究》，２００３年第２期。

　［２］　薛晓蔚：《＜唆讼赋＞――研究中国古代讼师难得的史料》，载《山西大学师范学院学报（哲学社会
清朝讼师研究
科学版）》，１９９８年第４期（总第４４期）。

　
［３］　详细分析见谢佑平在《差异与成因：中国古代“辩护士”、“讼师”与现代职业律师》一文中详细的分析了律师及律师职业，是从古罗马的“代言人”和“代理人”发展来的。

该文载《比较法研究》，２００３年第２期。

　
［４］　茅彭年：《中国律师制度研究》，北京：法律出版社１９９２年版，第３３页。

　
［５］杨伯峻：《春秋左传注》，僖公二十八年，北京：中华书局，１９８１年。

　
［６］［７］周太银，刘家古：《中国律师制度史》，武汉：湖北科学技术出版社，１９９８年，页１６。

　
［８］　（唐）长孙无忌：《唐律疏议·斗讼》，刘俊文点校，北京：法律出版社，1998年。

　
［９］《名公书判清明集》已经又这样的记载，尽管在唐代的时候已经有“受人聘请代写诉状”存在，但是还没有“讼师”这个名次的出现，真正的“讼师”出现在宋朝，参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，载滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，１９９８年，页３９１。

　
［１０］（清）薛允升撰：《唐明律令编》卷二十四，北京：法律出版社，１９９９年。

　
［１１］　黄六鸿：《福惠全书·刑名立状式》卷十一。

　
［１２］　那思陆：《清代州县衙门审判制度》，台北：文史哲出版社，１９８２年；张伟仁：《清代法制研究》第一辑，台北：中央研究历史语言研究所，１９８３年、周奔：《律师业务知识》南宁：广西人民出版社，１９８５年；郑秦：《清代司法审判制度研究》长沙：湖南教育出版社，１９８８年；
陈卫东：《中国律师学》，北京：中国人民大学出版社，１９９０年版等，都是在研究司法制度、诉讼制度和律师代理制度时或多或少提到讼师。

　
［１３］　梁治平：《刀笔吏》、《讼师》、《再说讼师》，载《法意与人情》，深圳：海天出版社，１９９２年。

　［１４］　马作武：《为讼师辩护———兼与梁治平先生商榷》，载《比较法研究》１１卷３期，１９９７年。

　［１５］　方立新、许翰信：《纠葛，讼师与中国古代法律文化》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》，２００３年第３３卷第６期。

　
［１６］　夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，载滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社，１９９８年。

　
［１７］［１８］（清）沈起风：《谐铎》卷五“讼师说讼”条。

引据《中国小说史料丛书》，北京：人民文学出版社，１９９９年。

　
［１９］　田涛、郑秦点校：《大清律例》，北京：法律出版社，１９９９年。

　
［２０］　张我观：《覆瓮集》刑名卷一。

转引自夫马进著，王亚兴译，《明清时代的讼师与诉讼制度》，收入王亚新、梁治平编《明清时期的民事审判与民间契约》。

　
［２１］《湖南省例成案？刑律诉讼》，卷八。

台北：中研院史语所傅斯年图书馆复制藏本。

　
［２２］　郑杭生主编：《社会学概论新编》，北京：中国人民大学出版社，１９９４年，页３３－３５。

　
［２３］（清）王有孚，《一得偶谈》初集。

转引自夫马进著，王亚兴译，《明清时代的讼师与诉讼制度》，收入王亚新、梁治平编《明清时期的民事审判与民间契约》。

　。